臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1967,20181205,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1967號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張伯蜂


指定辯護人 高凱韻律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4706號、107 年度偵字第8769號），本院判決如下：

主 文

張伯蜂犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收，附表編號1 、3 至5 所示之刑應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、張伯蜂明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣、轉讓，竟仍分別為下列犯行：㈠張伯蜂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話門號為聯繫工具，於民國106 年11月8 日中午12時3 分許，與黃永珍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○區○○路0 號之7-11便利商店外，向黃永珍收取新臺幣（下同）2,000 元，並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予黃永珍而完成交易。

㈡張伯蜂基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於106 年12月18日下午3 時9 分許及3 時49分許，與黃永珍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市太平區東光路724 巷口之夾娃娃店外，由張伯蜂無償轉讓甲基安非他命1 包與黃永珍。

㈢張伯蜂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話門號為聯繫工具，於107 年1 月11日下午3 時6 分及4 時54分許，與黃永珍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市太平區東光路724 巷口之夾娃娃店外，向黃永珍收取2,000 元，並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予黃永珍而完成交易。

㈣張伯蜂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話門號為聯繫工具，於106 年11月11日晚間7 時53分及8 時10分許，與張永盛持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市南區明德街之私立明德高級中學附近，向張永盛收取2,500 元，並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予張永盛而完成交易。

㈤張伯蜂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話門號為聯繫工具，於106 年11月21日晚間8 時27分許，與張永盛持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市北區忠明路附近之工地，向張永盛收取2,500 元，並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予張永盛而完成交易。

嗣經警就張伯蜂持用之門號聲請通訊監察，復於107 年1 月31日下午5 時許，持本院核發之搜索票，至張伯蜂位於臺中市○○區○○街000 巷00弄0 號之住處執行搜索，並扣得甲基安非他命7 包（驗前總毛重4.63公克）、玻璃球吸食器2 組及行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張) ，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。

本件檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

二、訊據被告對前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人張永盛、黃永珍於警詢、偵訊所述相符【分見107 年度偵字第4706號卷（下稱偵卷）第72至76頁反面、第80至81頁反面、第85至88頁反面、第105 至106 頁】，並有本院107 年聲搜字第000000號搜索票、本院106 年聲監字第002514號、106 年聲監續字第004183號、106 年聲監字第002773號、107 年聲監續字第000049號通訊監察書暨電話附表、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用之門號0000-000000 號行動電話查詢、查獲及扣案毒品照片14張、通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第25至33頁、第39頁、第47至53頁、第54頁正反面、第59至60頁、第56至58頁反面、第61至62頁反面），足見被告出於任意性之自白與事實相符，且被告亦自承其本案各次販賣之利潤約300 元等情（見本院卷第52頁反面），是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

又起訴書雖記載如犯罪事實欄一㈠㈢所示犯行交易之金額為2000或3000元，但被告於本院審理中供稱應該都是交易2000元等語（見本院卷第51頁反面至第52頁），且證人黃永珍亦無法確認何次交易金額為3000元（見偵卷第105 頁反面至第106 頁），本件亦無其他證據足以證明被告確有以3000元販賣甲基安非他命與證人黃永珍，基於有疑利於被告之原則，應認被告此2 次交易之金額均為2000元，附此敘明。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，就犯罪事實欄一㈠、㈢至㈤之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實欄一㈡之部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前後數次販賣毒品及轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

㈡又被告於偵查中及本院審理中均已自白犯罪事實欄一㈠、㈢至㈤所示全部犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

另被告如如犯罪事實欄一㈡所示轉讓禁藥犯行，因與毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅從重而擇一論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，藥事法並無就轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院101 年度台上字第5300號判決判決要旨參照）。

㈢爰審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟仍販賣、轉讓，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議，然被告販賣、轉讓之對象僅2 人，所得利潤不高，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，暨被告之智識、家庭、經濟狀況（見本院卷第53頁反面）及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表一所示之刑定其應執行之刑。

四、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第3193號判決意旨均足資參照）。

本案扣案甲基安非他命7 包（驗前總毛重4.63公克），被告自承為其施用及販賣剩餘之毒品（見本院卷第50頁反面），且其中1 包即編號3 經送驗結果，檢出二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重為0.6337公克），有衛生福利部草屯療養院107 年2 月9 日草療鑑字第1070200162號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第117 頁），足認扣案之7 包毒品均屬甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如附表一編號3 所示罪刑之主文項下宣告沒收銷燬；

而用以裝放前揭毒品之外包裝袋部分，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部分，一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

㈡復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

毒品危害防制條例第19條定有明文；

次按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦為刑法第38條第2項、第4項所明定。

本件扣案行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張) 及未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有作為如犯罪事實欄所示販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥所用以聯繫之工具，亦據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第51至52頁），應分別依上開規定，就扣案行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張) 於如犯罪事實欄一㈡㈢所示所示罪刑之主文項下宣告沒收。

就未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）於如犯罪事實欄一㈠㈣㈤所示所示罪刑之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告如犯罪事實欄一㈠、㈢至㈤所示犯行販賣毒品所得財物均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項規定，分別於犯罪事實欄一㈠、㈢至㈤所示各罪項下宣告沒收，並依同條第3 規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案玻璃球吸食器2 組，核與本件被告販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行無關，且復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告為本件犯罪之用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第十六庭審判長法 官 楊欣怡
法 官 王詩銘
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
附表：
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│編號│犯罪事實    │主文                              │
├──┼──────┼─────────────────┤
│1   │如犯罪事實欄│張伯蜂販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│    │一㈠所示    │年捌月。未扣案行動電話壹支（含門號│
│    │            │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│
│    │            │、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全│
│    │            │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │            │追徵其價額。                      │
├──┼──────┼─────────────────┤
│2   │如犯罪事實欄│張伯蜂明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑│
│    │一㈡所示    │參月。扣案之行動電話壹支（含門號零│
│    │            │九六八零四四一零四號SIM 卡壹張）沒│
│    │            │收。                              │
├──┼──────┼─────────────────┤
│3   │如犯罪事實欄│張伯蜂販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│    │一㈢所示    │年捌月。扣案之甲基安非他命柒包（驗│
│    │            │前毛重共計肆點陸參公克）及所用包裝│
│    │            │袋柒只均沒收銷燬；扣案之行動電話壹│
│    │            │支（含門號○○○○○○○○○○號  │
│    │            │SIM 卡壹張）沒收。                │
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│4   │如犯罪事實欄│張伯蜂販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│    │一㈣所示    │年捌月。未扣案行動電話壹支（含門號│
│    │            │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│
│    │            │、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，│
│    │            │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│    │            │時，追徵其價額。                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│5   │如犯罪事實欄│張伯蜂販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│    │一㈤所示    │年捌月。未扣案行動電話壹支（含門號│
│    │            │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│
│    │            │、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，│
│    │            │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│    │            │時，追徵其價額。                  │
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附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。