臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2285,20181226,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2285號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾鉦凱


指定辯護人 柳柏帆律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第17371 號），本院判決如下：

主 文

曾鉦凱犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍壹枝沒收；

又犯恐嚇危害安全罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

上開得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、曾鉦凱明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國106 年1 、2 月間某日，在臺中市太平區新民路上某處，收受任家駒（已歿）交付之具殺傷力仿GLOCK 廠半自動改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈1 顆、非制式子彈6 顆及不具殺傷力之非制式子彈6 顆，而非法持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈。

嗣於107 年6 月15日5 時50分許，曾鉦凱駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○區○○路0 段00號阿二靚鍋火鍋店，持上開槍彈下車後，因卡彈當場掉落具有殺傷力之非制式子彈1 顆，曾鉦凱見陳彥吉及其友人簡承德在店外聊天，誤以為陳彥吉係店內員工，竟基於恐嚇之犯意，持槍抵住陳彥吉肩膀詢問「還有東西可以吃嗎？」（台語），以此加害身體之事，恐嚇陳彥吉，使其心生畏懼，致生危害於安全。

經陳彥吉表示其非店內員工後，曾鉦凱即走入店內，復基於恐嚇之犯意，對天花板開槍擊發1顆子彈（未尋獲彈頭、彈殼，且已擊發，無法證明有殺傷力），以此加害身體之事，恐嚇在場之店員鄭人豪，使其心生畏懼，致生危害於安全。

隨後曾鉦凱向鄭人豪表示與鄭人豪無關，不是針對鄭人豪，係因其心情不好等語，即離開現場。

嗣警據報前來，扣得曾鉦凱上開掉落現場之具有殺傷力之非制式子彈1 顆，並循線於同日9 時30分許，在臺中市○○區○○○街000 巷00號和風汽車旅館201 室內查獲曾鉦凱，當場扣得上開改造手槍1 把、具有殺傷力之制式子彈1 顆、非制式子彈5 顆（另查獲非制式子彈5 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力），始查悉上情。

二、案經陳彥吉訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。

本件檢察官、被告曾鉦凱、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告曾鉦凱、辯護人均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

二、訊據被告曾鉦凱對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人陳彥吉、證人鄭人豪於警詢時、偵查中、證人簡承德於警詢時證述情節大致相符（分見警卷第6 至10頁、偵卷第21至22頁），復有扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片、現場監視錄影翻拍照片、被告行進路線圖、查獲及現場照片、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告等在卷可稽（見警卷第12至19頁、第34頁至49頁、偵卷第28至41頁）。

而扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1 枝，係改造手槍，由仿GLOCK 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑之扣案子彈12顆分別為口徑9mm 制式子彈1 顆、金屬彈殼組合直徑約8. 9mm金屬彈頭之改造子彈11顆，均試射後，其中制式子彈1 顆及改造子彈6 顆有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107 年7 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年8 月27日刑鑑字第1070078986號函附卷可參（見偵卷第62至64頁、第75頁），是以上開查獲之改造手槍1 枝、制式子彈1 顆、改造子彈6 顆具有殺傷力，殆無疑義。

足徵被告前揭自白應屬實情。

再被告既未經中央主管機關內政部之許可，而持有具殺傷力之系爭改造手槍，其所犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇危害安全之犯行，均可認定。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

㈡又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度臺上字第1484、4123、6695號、93年度臺上字第187 號判決參照）。

被告自106 年1 、2 月間某日收受前開槍、彈至107 年6 月15日為警查獲止之行為，均屬持有行為之繼續，應論以一罪。

又被告以一行為，同時持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，而觸犯前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

又被告持有槍彈之初，並無以之恐嚇他人之意，係因與女友吵架才又起意犯本案恐嚇危害安全罪等情，為被告所自承（見本院卷第40頁反面），依前揭說明，被告上開持有改造槍枝及2 次恐嚇犯行，犯意各別，應予分論併罰。

㈢起訴書證據及所犯法條欄雖記載「被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。」

，但犯罪事實欄並未記載被告有何犯罪經科刑及執行之情形，且被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表亦無被告曾經判處有期徒刑以上之罪且在本案犯罪前5 年內執行完畢之記錄，起訴書上開記載容有誤會，附此敘明。

㈣至辯護人雖為被告辯稱：被告僅持有改造手槍1 把，不可與擁槍自重之黑道集團相提並論，且被告雖有擊發1 枚子彈，但並非朝人群中射擊，犯後也向警方坦承所有犯罪事實，請考量依刑法第59條規定，就其所犯之罪，減輕其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）。

查本案被告自106 年1 、2 月間某日起至107 年6 月15日止，持有系爭改造手槍、子彈之時間非短，且僅因自身情緒及持槍擊發恐嚇他人，對社會治安及他人生命、身體安全潛在之危害性及威脅性難認輕微，足徵其犯罪之情狀，在客觀上並無足以引起一般同情，認為科處法定最低度刑亦嫌過重之情事，是本院認為本案尚無依刑法第59條規定酌減其刑之適用餘地。

㈤爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，擅為持有，且持有期間非短，嚴重危害社會安全；

復僅因其與女友吵架，竟不思理性解決紛爭，即輕率持有前揭具有殺傷力之改造手槍抵住告訴人陳彥吉，又對天花板開槍擊發，以之作為恐赫他人身體、生命之工具，除造成被害人陳彥吉、鄭人豪之心理恐懼外，更嚴重影響案發地點處之鄰里治安、秩序，顯已造成潛在之危險與不安，殊值非難；

惟念及其犯後坦承犯行，被害人陳彥吉、鄭人豪均表示對恐嚇部分不追究（見偵卷第22頁）及其智識程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第41頁）暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之罰金刑部分，諭如易服勞役之折算標準，就恐嚇罪部分，諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：㈠扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1 枝具殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造持有，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯持有具殺傷力改造槍枝罪名項下，予以宣告沒收。

至於扣案之制式子彈1 顆、具殺傷力之改造子彈6 顆，經鑑定射擊後，已失其子彈性質，及不具殺傷力之子彈5 顆，均不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈡又被告所犯恐嚇危害安全罪部分，亦係持用上開改造手槍而為，然上開改造手槍業經本院另依違禁物之規定宣告沒收，為免重複沒收，即不另在此以犯罪工具重複沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官宋恭良到庭實行公訴。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第十六庭審判長法 官 楊欣怡
法 官 王詩銘
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第 305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。