臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2757,20181225,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2757號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳耿達


選任辯護人 王雲玉律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24755 號、107 年度毒偵字第3938號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年拾月。

其餘被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。

犯罪事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年12月8 日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2402號為不起訴處分確定，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再因施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經強制戒治並提起公訴，經本院以90年度訴字第751 號判決罪刑確定；

又於99年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年訴字第2459號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

再於同年間因販賣第二級毒品案件，經本院以102 年度訴緝字第8 號判決判處應執行有期徒刑4 年10月確定後，復經本院以102 年聲字第2182號裁定定其應執行刑有期徒刑5 年10月確定，甫於107 年6 月4 日執行完畢出監。

詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：㈠甲○○於107 年8 月21日某時許，在臺中市大里區立仁路上與獄友乙○○碰面，聽聞乙○○生活不順遂，乃提議由其出售第二級毒品甲基安非他命予乙○○，販賣價金暫讓乙○○賒欠，待乙○○販售他人賺取差價利益後，再交付上開買賣價金予甲○○，乙○○應允後，甲○○為賺取價差利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年8月22日12時許前某時，接續以其所持用附表一編號1所示行動電話之WeChat通訊軟體（其暱稱為「初一」）與暱稱「阿聰」之乙○○聯繫約定交易甲基安非他命事宜後，旋於同日12時17分許，在約定地點即臺中市大里區仁慈街之全家便利超商路邊，由甲○○將其以新臺幣（下同）4500元販入之甲基安非他命，以新臺幣（下同）5千元價金販賣予乙○○供其轉售，價金則暫讓乙○○賒欠。

㈡甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，⑴於107 年8 月30日16時許，在臺中市大里區溪湖路某處之工廠內，將第一級毒品海洛因置入香菸點火吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

⑵約隔5 分鐘後，在上址以將甲基安非他命包裹於錫箔紙內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣因乙○○於107 年8 月22日因涉嫌販賣甲基安非他命予佯裝購毒者之警員（乙○○所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，由臺灣彰化地方檢察署檢察官另案偵辦），為配合警方查獲其毒品來源，佯以交付上開5 千元購毒價金為由與甲○○聯繫見面，迨於同年月30日17時43分許，乙○○依約前往臺中市大里區立新街321 號1 樓全家便利超商會面時，即為埋伏員警查獲，並扣得供販賣甲基安非他命聯絡所用之附表一編號1 所示行動電話1 支及與本案無直接關聯之附表一編號2 、3 所示之物，並採集甲○○尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局報請該署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力。

查本案檢察官、被告及辯護人就本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）之證據能力，經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結時聲明異議〈見本院卷第32、50至51頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。

二、本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按「安非他命」（Amphetamine ）及「甲基安非他命」（Methamphetamine ）均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。

參以被告為警採尿送驗確檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，且為警查扣如附表一編號3 所示之甲基安非他命（均詳後述），揆諸上開說明，足認本件被告應係施用、販賣甲基安非他命無訛。

是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告施用、販賣及轉讓禁藥係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，且為避免以下用語之混淆，於引用前揭相關筆錄時，將逕予更正為「甲基安非他命」，合先敘明。

二、有關犯罪事實一之㈠之販賣第二級毒品部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理中坦承不諱（見偵卷第20頁反面至21、148 頁，他卷第139 頁反面至140 頁，本院卷第31頁反面至32、52頁），核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中所證情節（見他卷第10頁反面至11頁，偵查卷第28至30、115 頁反面至116 頁，本院卷第46頁），大致相符，並有彰化縣警察局彰化分局107 年8月27日員警偵查報告、證人乙○○出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人乙○○與暱稱「初一」（即被告）之Wechat通訊軟體對話紀錄翻拍照片、107 年8 月22日大里仁慈街路口監視器錄影翻拍照片（以上見他卷第3 至4 、9 、41至47、48至51頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣案證物照片（以上見偵卷第36至39、42頁）在卷可憑，且按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，且有販賣第二級毒品之前科（見本院卷第11頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），對於販賣甲基安非他命之重刑知之甚詳，且甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

參以被告於警詢中供稱：其於8 月21日以4500元價格向綽號「阿志」之人購買，以5 千元販賣證人乙○○等語（見偵卷第21頁正、反面），足認被告前開有償交付毒品甲基安非他命予證人乙○○可賺取500 元價差，其確有販賣營利之意圖及事實甚明。

是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科

三、有關犯罪事實一之㈡之施用第一、二級毒品部分：㈠上開施用第一、二級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中坦承不諱（見他卷第139 頁反面，偵卷第22、148 頁，本院卷第31頁反面至32、52頁），且其於107 年8 月30日20時6 分許經警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見偵卷第49至50、130 頁）在卷可憑，足認被告前開自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺非字第128 號判決意旨參照）。

本案被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月8 日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2402號為不起訴處分確定，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再因施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經強制戒治並提起公訴，經本院以90年度訴字第751 號判處罪刑確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本案施用第一、二級毒品之犯行，本案犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

㈢綜上所述，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告如犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如犯罪事實一、㈡所為，分係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告販賣、施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因前之持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告上開販賣第二級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告有如上揭犯罪事實欄一所載論罪科刑及執行情形，甫於107 年6 月4 日執行完畢乙節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之3 罪，均為累犯，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、併科罰金刑部分及施用第一、二級毒品罪之有期徒刑部分，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

本案被告就犯罪事實一之㈠所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且因被告有上開累犯加重事由，是除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分應先加重後減輕之。

五、爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有販賣第二級毒品之前案紀錄（見本院卷第11頁之前案紀錄表），甫執行完畢，竟又無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再度從事販賣毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告販賣之對象人僅1 人，販賣價額及所獲取之利潤非鉅，與其曾因施用毒品經送觀察、勒戒，強制戒治及刑之執行後，仍未能戒斷，再犯本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，暨被告犯後始終坦認犯行之態度，國中畢業之教育程度、未婚，育有2 名未成年子女、從事電鍍工作、經濟收入不佳等智識程度及家庭生活狀況（本院卷第6 、53頁反面）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以玆懲儆。

肆、沒收部分：

一、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案附表一編號1 所示之行動電話1 支（含SIM卡1 枚），係被告用以與證人乙○○聯繫為犯罪事實一之㈠販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第51頁反面至52頁），且有WeChat通訊軟體對話頁面翻拍照片（見他卷第44至47頁）在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯上開販賣第二級毒品罪項中宣告沒收。

二、次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。

然被告如犯罪事實一之㈠所示之販賣毒品價金5 千元，係由證人乙○○賒欠，業據證人乙○○證述在卷（見偵卷第126 頁反面），且為被告供承在卷，顯見被告確未取得販賣毒品價金，自無從宣告沒收、追徵。

三、扣案如附表一編號2、3所示之物，與被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第一、二級毒品均無直接關聯，業據被告陳明在卷（本院卷第52頁反面），且查無積極證據足認與本案有罪部分有何關聯，爰不為收諭知，宜由檢察官另為適法處理，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：緣證人乙○○於107 年8 月22日向被告購得第二級毒品甲基安非他命後，除取出部分甲基安非他命供己施用外，隨即於UT網路聊天室內以暱稱「要優執問我」散布販賣毒品之訊息，並於107 年8 月22日晚上為警以誘捕偵查方式查獲，因乙○○指證被告為其毒品來源並為配合警方查緝，乃於107 年8 月30日某時，由乙○○再次去電被告表明欲返還前次購買甲基安非他命之價金，並暗示欲再購買之意，被告便備妥甲基安非他命2 小包（如附表一編號3 所示）欲於當日17時後，親手交付予乙○○，惟因警方持拘票執行拘提而當場查獲被告，並扣得上開甲基安非他命2 小包而未遂。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；

「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院52年度臺上字第1300號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。

末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足參。

三、檢察官認被告涉有上開販賣第二級毒品未遂犯行，無非係以被告偵查中之自白為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：當天其帶附表一編號3 所示甲基安非他命，是想說如果乙○○還想要買毒品時，可以順便賣給他，但乙○○跟其約見面只說要還錢，並沒有說要購買毒品等語（見本院卷第31頁反面至32頁正面）。

選任辯護人則以被告並未與證人乙○○約定交易甲基安非他命事宜，此觀證人乙○○於偵訊中證稱其只是跟被告說要還錢等語自明，可見被告與證人乙○○並未談及甲基安非他命交易之數量、金額，被告尚未著手販賣構成要件行為，自不得論以販賣未遂罪等語為被告辯護。

四、本院判斷：㈠證人乙○○於107 年8 月22日向被告購得第二級毒品甲基安非他命後，隨即因販賣甲基安非他命予佯裝購毒者之員警，而於當日晚上為警查獲後，證人乙○○為配合警方查緝其毒品來源，乃於107 年8 月30日某時與被告相約見面，迨被告依約於同年月30日17時43分許，前往臺中市○○區○○街000 號1 樓之全家便利超商店前時，為埋伏員警查獲，並在其身上扣得疑似甲基安非他命晶體2 小包等情，業據證人乙○○於偵訊中證述在卷（見偵卷第116 、126 頁），且被告為警查扣之晶體經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院107 年9 月12日草療鑑字第1070900067號鑑驗書在卷可憑（見本院卷第28頁），並為被告所是認（見本院卷第31頁反面、52頁），此部分事實，應堪認定。

㈡雖公訴意旨認證人乙○○為配合警方查緝被告，去電與被告聯繫約定在上址便利商店見面交還前次賒欠之5 千元價金，並暗示欲再購買甲基安非他命，且被告於偵訊中亦曾供稱：證人乙○○在電話中說跟上一次一樣，其認為他要買毒品，其才去跟「阿志」購買毒品，準備賣給證人乙○○等語（見偵卷第148 頁反面）。

然證人乙○○於107 年8 月30日偵訊時證稱：「問：你為警查獲後，有無與甲○○聯繫？）有，我今天以徵信跟他聯絡，說要拿錢給他，他說等下午5 點以後」等語（見偵卷第116 頁），並未言及有何欲與被告再次交易甲基安非他命事宜而與被告相約見面情事，且於同年9月28日於偵訊中仍具結證稱：「（問：第一次與甲○○聯繫毒品交易過程？）我打電話給他，跟他說我要把上次買安非他命的錢還給他，約在大里十九甲的便利商店見面。

（問：該次有無跟甲○○說還要再拿安非他命？）這次沒有講，我只是跟他說要還他錢。

（問：該次有無與甲○○接觸？）有，我坐在全家等他進來，他到全家就到裡面找我，跟我聊天後，警察就直接抓他，他毒品沒有拿給我，我錢也沒有拿給他。」

等語明確（見偵卷第126 頁），復於本院審理中經具結詰問仍為相同證述，並詳證稱：其於107 年8 月30日有打電話給被告說要還之前買甲基安非他命的錢給他，沒有無暗示被告說要繼續賣，這是因為其主動跟警察楊崇瑋講願意跟他們配合，其就以要拿上次賣甲基安非他命的錢給被告為理由，把被告約出來。

在其打電話之前，警察楊崇瑋只問其有何方法約被告出來，其說以要還之前毒品價金給被告的理由，被告就會出來，警察沒有叫其跟被告說其還要再購買毒品，其與被告通話時，警察楊崇瑋就在旁邊，其沒有暗示被告還要購買毒品或跟被告說「跟上次一樣」等話語甚詳（見本院卷第47頁至48頁），核與經本院隔離詰問之證人楊崇瑋警員於本院審理中具結證稱：其請證人乙○○以先前跟被告聯絡的方式，再次約被告出來，乙○○是以要還錢給被告的方式約被告出來。

乙○○在電話中有提到要還被告錢，但沒有提到要再購買毒品等語（見本院卷第49頁），大致相符，且被告於第一次偵訊時亦供稱：證人乙○○於8 月30日下午打電話跟其聯繫碰面，說要還其錢，其他沒說等語（見他卷第139 頁反面）明確卷，足見證人前開證詞，應非虛構，堪以採信。

可見證人乙○○為配合警方查緝被告，確係以要償還賒欠被告之購毒價金為由要約被告見面，且證人乙○○並未明示或暗示欲再向被告購買甲基安非他命，彰彰甚明。

被告前開不利己之自白，應非可採。

㈢按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號、99年度臺上字第5210號判決意旨參照）。

由上述說明，本案被告與證人乙○○在案發當日之電話聯絡中並未論及買賣毒品相關內容，證人乙○○係以要償還賒欠被告之購毒價金為由要約被告見面，亦即，被告與證人乙○○間並未就交易甲基安非他命之數量、價金等重要內容已達成買賣之意思合致，尚無從認為被告業已著手於販賣甲基安非他命予證人乙○○之行為。

㈣雖蒞庭檢察官以被告自承於當日前往與證人乙○○見面之前，先去電子遊藝場向綽號「阿志」者購入附表一編號3 之甲基安非他命打算販售予證人乙○○，可見被告意圖販賣毒品而販入，亦構成販賣第二級毒品未遂犯行等語（見本院卷第53頁）。

然按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。

故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院101 年度台上字第2679號刑事判決參照）。

本案起訴書僅明確記載證人乙○○因涉嫌販賣甲基安非他命為警查獲後，為配合警方查緝其毒品來源，乃於107 年8 月30日某時，再次去電被告表明欲返還前次購買甲基安非他命之價金，並暗示欲再購買之意，被告便備妥甲基安非他命2 小包（如附表一編號3 所示）欲於當日17時後，親手交付予乙○○，而為埋伏員警查等語（見本院卷第2 頁反面），並未具體記載被告係基於販賣予證人乙○○之目的，於何時、何地、以何方式販入此甲基安非他命而未及販出，而涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌之特定犯罪構成要件之社會基本事實，是依前揭說明，不得認定蒞庭公訴人所指部分業經起訴，本院自無從審理，附此敘明。

㈤綜上所述，本案公訴人所舉之證據，僅能證明證人乙○○為配合警方查緝被告，以交付賒欠購毒價金為由與被告相約見面，無法證明證人乙○○與被告間有再次交易毒品之意思合致及進一步為毒品之交易。

至被告於偵查中固曾為不利己之自白，然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，且本院遍查卷存證據資料，均查無任何之積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 陳鈴香
法 官 廖純卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 司立文
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。


附表一：扣案物
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│編號│物品名稱、數量          │    備                      註      │
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│ 1  │ASUS行動電話1 支（內含門│應沒收，被告犯販賣第三級毒品既遂、未│
│    │號0000000000號SIM卡1枚）│遂罪所用之物                        │
├──┼────────────┼──────────────────┤
│ 2  │SAMSUNG行動電話1支（內含│不沒收，與本案犯罪無關連。          │
│    │門號0000000000號SIM卡1枚│                                    │
│    │）                      │                                    │
├──┼────────────┼──────────────────┤
│ 3  │第二級毒品甲基安非他命2 │不沒收，與本案無直接關聯。          │
│    │包（驗餘總淨重3.1534公克│經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，│
│    │）                      │確檢出第二級毒品甲基安非他命，驗前淨│
│    │                        │重分別為1.5638公克、1.5935公克，驗餘│
│    │                        │淨重分別為1.5610公克、1.5924公克，驗│
│    │                        │餘總淨重3.1534公克。（見本院卷第28頁│
│    │                        │之衛生福利部草屯療養院107年9月12日草│
│    │                        │療鑑字第1070900067號鑑驗書）        │
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附表二：被告所犯罪名、應處之刑及沒收
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│編號│  犯罪事實      │罪  名 及  應  處  之 刑│   沒       收    │
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│1   │如犯罪事實一之㈠│甲○○販賣第二級毒品，累│扣案如附表一編號1 │
│    │                │犯，處有期徒刑肆年肆月。│所示之物，沒收。  │
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│2   │如犯罪事實一之㈡│甲○○施用第一級毒品，累│無。              │
│    │⑴              │犯，處有期徒刑壹年。    │                  │
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│3   │如犯罪事實一之㈡│甲○○施用第二級毒品，累│無。              │
│    │⑵              │犯，處有期徒刑柒月。    │                  │
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