臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,3065,20190320,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3065號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳彥宏




指定辯護人 洪柏鑫律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第30394號），本院判決如下：

主 文

陳彥宏共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重○.七五○四公克）沒收銷燬；

未扣案之行動電話壹具（含門號○九六六三七二二八二號SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陳彥宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟與石政弘（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳彥宏於民國107年4月25日14時許，在臺中市○○區○○路0段000號住處，以不詳方式連接網際網路，以隱喻販賣毒品之暱稱「執有一個人」登入UThome網際空間「中部人聊天室」，用以暗示提供甲基安非他命之販賣交易。

適臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查佐執行網路巡邏勤務，以暱稱「請妳看復仇者聯盟」登入上開聊天室，發現陳彥宏使用前開暱稱，因而察覺有異，遂佯裝欲向陳彥宏購買毒品，陳彥宏即傳送「你有玩嗎？你有錢嗎？65」等暗示毒品交易之訊息，要求以通訊軟體微信聯繫交易毒品細節，經員警於同日14時42分至16時33分許，以通訊軟體微信與陳彥宏以門號0000000000號行動電話使用之微信暱稱「韓口卜虾」帳號聯繫交易毒品細節，雙方遂約定由陳彥宏以新臺幣（下同）6500元出售重量1錢之甲基安非他命予員警，並約定在臺中市○○區○○路0段000號之肯德基交易，嗣陳彥宏又以上開「韓口卜虾」微信帳號與員警視訊通話，更改交易地點為臺中市○○區○○路0段000號之全家便利商店。

同時，陳彥宏以通訊軟體LINE暱稱「矮ＸＸ」與石政弘聯繫，相約在臺中市精武路附近碰面後，將甲基安非他命1包及車號000-0000號自用小客車鑰匙交予石政弘，指示石政弘駕駛前開自用小客車前往交易地點，並販售6500元之甲基安非他命1包予員警。

嗣石政弘駕駛上開車輛抵達現場，經詢問員警身分後，即引領員警前往停靠在臺中市○○區○○路0段00號前之上開車輛，而於同日16時35分許在上開車輛內欲進行交易之際，旋即遭埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得附表編號1所示甲基安非他命1包、附表編號2、3所示行動電話2支，經石政弘偵查中供出陳彥宏而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷第112頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

㈡下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第112至116頁），堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳彥宏於偵查中及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第22233號卷第12頁、本院卷第118頁），核與證人石政弘於警詢及偵查中證述之情節相符（見107年度偵字第12321號影印卷第12至14、50至52、75至76、87頁正反面、103頁正反面，下稱偵影印卷），並有員警職務報告、自願性搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、石政弘使用之行動電話LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張、石政弘指認被告之照片擷取畫面、行動電話微信通訊軟體詳細資料畫面翻拍照片、UThome中部人聊天室對話紀錄翻拍照片、行動電話微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見偵影印卷第9、16至20、35頁正反面、82頁正反面、93至95、96頁反面至100頁）。

此外，並有扣案如附表編號1所示甲基安非他命1包及編號2、3所示石政弘持有作為販賣上開毒品使用之行動電話可資佐證；

而上開扣案毒品，經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年5月9日草療鑑字第1070500007號鑑定書附卷可按（見偵影印卷第65頁）。

雖觀諸被告（微信暱稱「韓口卜虾」）與員警間於聊天室及微信通訊軟體之對話內容並未明確提及交易毒品之名稱，而以「執」代稱甲基安非他命，「1＄多少」、「65」表示重量1錢價格6,500等情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方於聊天室或以微信相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於聊天室或以微信詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。

故上揭聊天室及微信內容及扣案卷證，足資補強被告販賣第二級毒品甲基安非他命予員警之情節尚非憑空捏造。

從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。

㈡再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

經查，本件係被告先於「UT網際空間聊天室」，以暱稱「執有一個人」名義登入，藉以使他人知其有提供甲基安非他命之販賣交易，嗣員警發現，方以暱稱「請妳看復仇者聯盟」登入上開聊天室與被告聯繫，被告主動詢問「你有錢嗎？」，員警問「1＄多少？」被告回稱「65」，並進而詢問員警微信帳號，雙方再以微信通訊軟體約定交易時間地點（見偵影卷第93至100頁)，堪信被告於登入上開聊天室時，即存販賣甲基安非他命營利之犯意，而非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣甲基安非他命之本意，而交由證人石政弘攜帶扣案甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，依前開說明，被告應成立販賣第二級毒品未遂罪。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

再毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。

是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，應認被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。

㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

至其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與石政弘間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以106年度投簡字第183號判決判處有期徒刑2月確定，於106年12月9日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。

其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然考量前案施用毒品與本案販賣毒品間之犯罪態樣、罪質不同，爰參考司法院大法官釋字第775號之意旨，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告對於販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院審理中均自白犯罪，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。

本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；

且衡以被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

㈥本院審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險為滿足個人私欲而販賣第二級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。

惟斟酌其犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量本件查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，與一般之大毒梟相較尚非嚴重；

兼衡其自陳高中肄業之智識程度、未婚、須扶養父母親，每月收入約6萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第119頁），暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。

至供販賣毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

（最高法院104年度台上字第1186號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號1所示毒品，係供販賣未遂之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬。

㈢未扣案插用門號0000000000號之行動電話1支，係供被告為本件販賣第二級毒品犯行所用之物，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並適用刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文。

是除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號2、3所示之行動電話，雖係被告與共犯石政弘用以供本案犯罪所用之物，然上開等物，係共犯石政弘使用中遭查獲，且無證據可資證明該等之物是被告所得共同處分之物，參照上述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，應不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 戰諭威
法 官 林秀菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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 │編號│  扣案物品名稱及數量          │執行時間、處所                      │
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 │ 1  │第二級毒品甲基安非他命1包（驗 │107年4月25日16時35分許在臺中市北屯區│
 │    │餘淨重0.7504公克）            │瀋陽路一段74號前RAT-9987號自小客車  │
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 │ 2  │HTC廠牌行動電話1支（含門號0903│同編號1                             │
 │    │247550號SIM卡1張）            │                                    │
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 │ 3  │HTC廠牌行動電話1支            │同編號1                             │
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