臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,3224,20191023,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3224號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王世芳



上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第29989號），被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官依法獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

王世芳犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，處罰金新臺幣陸萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王世芳前於民國103年間，因違反藥事法案件，於103年12月9日經本院以103年度訴字第1479號判決判處有期徒刑3月，嗣王世芳提出上訴後，復於104年1月27日撤回上訴而確定，並於104年7月12日徒刑執行完畢（未構成累犯）。

王世芳原應注意確保其向真實年籍姓名不詳、綽號「阿明」之成年男子購買「Excite Man Retard」之產品，不含任何西藥成分，始得販賣，竟疏未注意，自104年間，向真實年籍姓名不詳、綽號「阿明」之成年男子購入含西藥成分之「ExciteMan Retard」（經檢驗含Tetracaine西藥成分）、「杜伊特8倍液單包2ml」（經檢驗含Lidocaine西藥成分）、「凱特8倍液奈力膏」（經檢驗含Lidocaine西藥成分），再於「露天拍賣網」網站，以「b00000000」號帳號，刊登販賣廣告後，接續販賣「Excite Man Retard」、「凱特8倍液奈力膏」等產品，並搭配贈送「杜伊特8倍液單包2ml」予不特定人。

嗣經桃園市政府衛生局於104年3月10日在露天拍賣網站發現上情，佯裝顧客購得「Excite Man Retard」產品4瓶（每瓶售價新臺幣《下同》650元）以及隨產品附贈之「杜伊特8倍液單包2ml」2包，送檢發現「Excite Man Retard」產品含「Tetracaine」成分，「杜伊特8倍液單包2ml」產品含「Lidocaine」成分。

再經法務部調查局桃園市調查處佯裝顧客購得「凱特8倍液奈力膏」1瓶（每瓶售價650元），送檢發現「凱特8倍液奈力膏」產品含「Lidocaine」成分，經法務部調查局桃園市調查處調查員於107年4月12日持本院核發之搜索票至王世芳與女友呂春美位於臺中市○○區○○路00號13樓之5之居所搜索，扣得電腦設備（含電源線）1台、王世芳出監證明書等文件1件、法院函文等資料1件、筆記本1本、王世芳信件1件、臺中市衛生局函文等資料1件等物，而查獲上情。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力取捨之意見：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，且經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第2項之除外情形，或符合同法第159條之1至第159條之5，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不採為論罪之依據。

簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，檢察官指出之證據方法，只要被告及辯護人無異議，即可使用，縱或是被告以外之人在審判外之陳述，亦得作為證據，是刑事訴訟法第159條第2項規定；

「法院以簡式審判程序，不適用之」；

第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項…規定之限制」，是於簡式審判程序，有關傳聞證據之證據能力限制規定自無適用之餘地，合先敘明。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，且與證人即被告女友呂春美於調查站詢問時之證述相符，並有107年度偵字第00000號卷附之下列相關資料可資佐證：⒈桃園市政府衛生局104年11月30日桃衛檢字第1040098096號函。

⒉105年2月1日桃衛檢字第1050007822號函。

⒊107年9月7日桃衛藥字第1070081160號函及檢驗報告。

⒋衛生福利部食品藥物管理署104年4月27日FDA研字第1040012902號函暨檢驗報告書。

⒌107年9月5日FDA藥字第1079028151號函。

⒍台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢。

⒎104年5月13日法大字000000000號書函。

⒏露天市集國際資訊股份有限公司之電子郵件回函資料。

⒐露天拍賣會員資料及登入IP資料、會員交易紀錄。

從而被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行，堪予認定。

二、被告為本案行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日生效施行。

藥事法第83條第1項、第3項修正前係規定：「（第1項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

（第3項）因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「（第1項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

（第3項）因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。」

亦即修正後將罰金刑由「5百萬元以下」、「30萬元以下」分別提高為「5千萬元以下」「5百萬元以下」。

經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項、第3項未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項、第3項之規定。

核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪。

三、而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。

被告於事實欄一所載時間即自104年間起至107年4月12日遭法務部調查局桃園市調查處查獲為止，在同一之露天拍賣網頁販賣禁藥，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，應論以集合犯之包括一罪。

四、爰審酌被告當注意所販賣之產品成分是否含有禁藥，竟疏未注意及之，造成國人用藥安全及健康之潛在危害，惟被告於犯後坦承犯行，暨審酌被告販賣禁藥之期間、數量，被告教育程度為高中畢業及家庭經濟狀況為小康（見107年度偵字第29989號卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，並無新舊法比較適用問題，一律適用修正後刑法之規定。

「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

修正後即現行刑法第38條第2項、第4項、第38之1條第1項、第3項、第38之2條第2項分別定有明文。

(二)犯罪所得部分：被告於本院審理時供稱：「Excite Man Retard」每瓶售價650元，賣出4瓶，共計2600元；

「凱特8倍液奈力膏」每瓶售價650元，賣出1瓶，計650元等語（見本院卷第116頁），準此，被告本案之犯罪所得為3250元（650元×4+ 650元×1＝3250元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；

惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨參照）。

又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。

藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。

(四)未扣案之「Excite Man Retard」4瓶（經檢驗含Tetracaine西藥成分）、「杜伊特8倍液單包2ml」2包（經檢驗含Lidocaine西藥成分，其中1包業經檢驗用罄）、「凱特8倍液奈力膏」1瓶（經檢驗含Lidocaine西藥成分），係屬禁藥，已如前述，揆諸前開說明，並不該當違禁物之定義，又依卷內資料，無法確知已經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入處分，本應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，然該等物品業經被告販賣予他人，並經查獲機關送驗，已不屬被告所有，復無其他應予沒收之特別規定，爰不宣告沒收。

(五)至扣案之電腦設備（含電源線）1台、王世芳出監證明書等文件1件、法院函文等資料1件、筆記本1本、王世芳資料1件、臺中市衛生局函文等資料1件，僅係被告所有，扣案作為本案之證據，並非違禁物，亦非專供被告本案犯行所用之物，其沒收尚欠缺刑法上重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項、第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官蔡正雄、林芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許馨云
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。