臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,3229,20190320,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3229號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳冠佑


選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23921號），本院判決如下：

主 文

陳冠佑犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號九所示之第一級毒品海洛因（含包裝袋），沒收銷燬之。

又犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑陸年，扣案如附表編號一、四所示之第一級毒品海洛因（含包裝袋），沒收銷燬之，扣案如附表編號五所示現金中之新臺幣參拾萬元及如附表編號六、七所示之手機貳支，均沒收之。

應執行有期徒刑柒年。

犯罪事實

一、陳冠佑明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重10公克以上，仍分別為下列犯行：

(一)基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國107年8月21日中午12時20分許為警查獲前之某時點，在不詳地點，以新臺幣（下同）約70萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之人，購得如附表編號九所示海洛因1包後，即自斯時起持有該海洛因而無故持有海洛因純質淨重10公克以上。

(二)明知鄧景松（所涉毒品案件另經檢察官以107年度偵字第00000號提起公訴）欲購買大量海洛因從事販毒營利之用，竟與鄧景松共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由陳冠佑於107年8月16日中午，以不詳方式與綽號「阿兄」、「少年仔」（所涉毒品案件另由檢察官囑警偵辦）之毒品上手聯繫毒品交易事宜後，再於同（16）日下午某時，由陳冠佑與鄧景松一同前往南投縣○○鎮○○巷00○0號「彩虹莊園民宿」，由陳冠佑出面以144萬元之價格，向受上開毒品上手指示前來送貨之李炫儒（所涉毒品案件另由檢察官偵辦）購入海洛因磚2塊共計700公克，當日先支付72萬元（其中30萬元由鄧景松出資，其餘42萬元由陳冠佑墊支），尾款另為支付，陳冠佑、鄧景松於取得上開毒品，並一同將該毒品帶回鄧景松當時位在臺中市○○區○○路000號之租屋處，試用確認海洛因之品質、純度後，因鄧景松擔心當日攜帶大量毒品返回高雄做生意易遭員警中途查獲，乃將上開海洛因全數交由陳冠佑保管持有，其後，陳冠佑、鄧景松再相約於107年8月20日晚間9時許，由鄧景松自行搭乘高鐵北上至臺中市烏日區高鐵臺中站外面，當面向陳冠佑拿取上開時地購得之海洛因約半數數量即如附表編號一所示毒品，及當面交付30萬元以供陳冠佑向李炫儒等毒品上手支付前開購毒價金部分尾款。

嗣於107年8月20日晚間11時許，為警循線在桃園市中壢區高鐵桃園站內，查獲甫在高鐵臺中站向陳冠佑拿取部分海洛因欲北上販毒之鄧景松，並自當場扣得如附表編號一至三所示之海洛因毒品等物，再經警依鄧景松查獲後之供述，循線於107年8月21日中午12時20分許，在臺中市○○區○○路000號前將陳冠佑誘捕拘提到案，當場扣得鄧景松於上開時地委託陳冠佑購入並保管持有之其餘毒品即如附表編號四所示海洛因10包，及如附表編號五所示現金40萬元（含鄧景松所交付供由陳冠佑向毒品上手支付購毒價金部分尾款之30萬元），以及鄧景松所交付供陳冠佑與其連絡購入上開海洛因事宜之如附表編號六、七所示之IPHONE手機2支等物，陳冠佑、鄧景松2人並因遭警查獲，而未得將購入之上開毒品出售以遂行販毒。

其後，再經警徵得陳冠佑之同意，於107年8月22日上午7時49分許，在陳冠佑前妻位在彰化縣○○鎮○○街00號6樓之2之住所，搜索扣得如附表編號九所示之海洛因1包。

二、案經臺中市政府警察局第二分局海洋委員會及海巡署偵防分署桃園查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官與被告、辯護人均未爭執證據能力，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力；

又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

(一)犯罪事實一㈠部分訊據被告陳冠佑坦承非法持有如附表編號九所示海洛因1包，並供稱：如附表編號九所示海洛因1包係伊於107年8月13、14日左右，帶同證人鄧景松至南投縣埔里鎮的「彩虹莊園民宿」，由伊出面以72萬元之價格，向證人李炫儒購買海洛因磚1塊350公克，當日先給付36萬元（其中16萬元由證人鄧景松出資，其餘20萬元由伊代墊），尾款另為給付，於購得該毒品經證人鄧景松試用確認品質、純度後，證人鄧景松認為品質、純度不佳，想要退貨給證人李炫儒，才暫時由伊保管持有該毒品，其後，伊又於107年8月16、17、18日左右，再次帶同證人鄧景松向證人李炫儒購買包括如附表編號四所示海洛因之海洛因磚2塊共計700公克，伊先前於警詢時及偵查中所述如附表編號九所示海洛因1包，係於107年5、6月間，向「阿林仔」所購得乙事並非實在等語。

惟查，被告於107年8月22日為警扣得如附表編號九所示之海洛因後，於同日警詢時係供稱「（該第一級毒品海洛因1包其來源為何？）是一名綽號「阿林仔」的男子販賣給我的」、「（【阿林仔】係於何時、何地，以何代價將該1包第一級毒品海洛因販賣給你？）我大約於107年5月底、6月初左右，在臺中市南屯區五權西路、向上路麥當勞對面的停車場內，以70萬元向【阿林仔】所購買」、「你是否知道【阿林仔】之真實姓名、年籍、特徵、住居所、聯絡方式、使用車輛分別為何？）他年約60歲左右，約165公分高，身材中等、帶眼鏡，其他我都不知道」等語（見偵卷第17頁正面），其後，於同日檢察官訊問時亦供稱「（今日【22】扣案毒品何來？）昨天警方查獲我之後，我今早主動帶同警方到彰化溪湖我前妻租屋處，現在是我自己住，他久久回來一次，搜到一包疑似海洛因的毒品，是我跟【阿林仔】買的」、「（李炫儒跟阿林仔是同團成員？）不同」等語，再於107年10月17日始出具自白狀供稱係於107年8月13、14日左右，帶同證人鄧景松，由其出面以72萬元向證人李炫儒購得包括如附表編號九所示海洛因之海洛因磚1塊計350公克等情事（見偵卷第150頁），是依被告上開歷次供述內容，雖就如附表編號九所示海洛因之取得確切時、地及來源對象，有前後供述不一情形，但就被告確於107年8月21日中午12時20分許為警查獲前，即以約70萬元之價格，取得如附表編號九所示海洛因1包，而非法持有如附表編號九所示海洛因1包乙事，則屬一致，足見被告此部分前後一致之任意自白與事實相符，堪予採信。

至被告取得如附表編號九所示海洛因之確切時、地及來源對象，依目前事證，如證人鄧景松於警詢時及偵查中均未曾提及於107年8月13、14日與被告一同前往，並由被告出面以約70萬元價格向證人李炫儒購買海洛因磚1塊計350公克乙事（見偵卷所附證人鄧景松警偵訊筆錄所載），卻於本院審理時證稱於107年8月13、14日與被告一同前往，並向證人李炫儒購買海洛因磚1塊計350公克情事（見本院卷第209頁），而證人李炫儒於本院審理時則證稱否認曾於107年8月13、14日出售海洛因磚1塊計350公克予被告乙事（見本院卷第216至221頁），是依目前事證，證人鄧景松於本院審理時之證述內容，核與其先前供述並非一致，且與證人李炫儒證述內容不符，固無從佐證被告嗣後所辯係於107年8月13、14日左右，帶同證人鄧景松，由其出面以72萬元向證人李炫儒購得包括如附表編號九所示海洛因之海洛因磚1塊計350公克乙事為真，但亦無從因此推認被告先前於警詢及偵訊時所供述係於107年5、6月間向「阿林仔」購得之情，較可採信，況且，被告嗣後亦已更異此部分供詞，益證被告先前警詢及偵訊時所供述係於107年5、6月間向「阿林仔」購得之情，其真實性仍屬有疑。

故本案依被告上開供述、證人鄧景松、李炫儒之供證，以及扣案如附表編號九所示海洛因1包等現存事證，所可認定者，應係被告於107年8月21日中午12時20分許為警查獲前，即以約70萬元之價格，取得如附表編號九所示海洛因1包，而非法持有如附表編號九所示海洛因1包等情，是起訴書認被告係於107年5、6間，在臺中市南屯區五權西路與向上路口附近，向「阿林仔」購買一節，容有誤會，應予更正。

又如附表編號九所示海洛因1包經送鑑驗，其含第一級毒品海洛因之純質淨重為157.39公克乙節，則有臺中市警察局第二分局扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月24日調科壹字第10723026040號鑑定書在卷可按（見偵卷第34頁、第164至165頁），足證被告確犯有犯罪事實一㈠之犯行。

(二)犯罪事實一㈡部分1.上揭犯罪事實一㈡，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第143至153頁被告自白狀，本院卷第76頁、第146頁），並有證人鄧景松於偵查中及本院審理時之供證、證人李炫儒於警詢時、偵查中及本院審理時之供證可按（見偵卷第123頁、第178至186頁、第193至198頁，本院卷第203至221頁），且有臺中市警察局第二分局扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月24日調科壹字第10723026040號鑑定書等資料在卷可按（見偵卷第28至29頁、第164至165頁），足見被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

2.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2） 販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議可資參照。

次按，現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院（即最高法院）所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，參照最高法院25年上字第2253號判例意旨。

查被告與證人鄧景松就犯罪事實一㈡，係以高達144萬元之價格，一次向證人李炫儒等人購入海洛因磚2塊共計700公克，倘僅係供證人鄧景松自己施用，實無可能由被告以墊付數十萬元款項方式，向證人李炫儒等人一次購入上開大量海洛因？況且，如僅係單純供證人鄧景松施用，其豈需一次購入海洛因磚2塊？足見被告及證人鄧景松向證人李炫儒等人購入海洛因磚2塊，顯然係為供販毒營利之用，證人鄧景松供證購入該等毒品係供自己施用，每日施用7、8公克海洛因等情，核與常情及上開客觀事證不符，自無可採。

則被告及證人鄧景松既係基於意圖販賣毒品營利而購入第一級毒品海洛因，依上開說明，所為除構成意圖販賣而持有第一級毒品罪名外，亦已該當販賣第一級毒品之著手行為，依法條競合關係，應擇以販賣第一級毒品未遂罪論處。

又被告係於知悉證人鄧景松基於販賣意圖而欲購入大量第一級毒品情形下，仍代墊半數以上款項並出面為證人鄧景松購入毒品，且於購入毒品後擔任毒品保管持有人，足見其已參與販賣第一級毒品著手行為，自應與證人鄧景松一併論以販賣第一級毒品未遂罪之共同正犯，附此敘明。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有純質淨重10公克以上。

是核被告就犯罪事實一㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；

就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告就犯罪事實一㈡為販賣而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與證人鄧景松間就犯罪事實一㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

再按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨可資參照），查公訴意旨就犯罪事實一㈡對被告之起訴罪名為販賣第一級毒品既遂罪，而本院認定被告此部分犯行係成立販賣第一級毒品未遂罪，其罪名並未變更，僅係行為樣態更為未遂，依上開說明，尚無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，且依辯護人具狀陳明被告此部分犯行係成立販賣第一級毒品未遂罪（見本院卷第81頁）之情事，本院將被告此部分犯行罪名更定為販賣第一級毒品未遂罪，對被告刑法防禦權之行使，亦不生防礙，附此敘明。

(二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)被告就犯罪事實一㈡之犯行，已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就犯罪事實一㈡之販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，是被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(五)又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查檢警已依被告之供述，而就犯罪事實一㈡，循線查獲被告之毒品上手即證人李炫儒乙節，業據本案起訴書載明「供出其（即被告）毒品來源之一為李炫儒，業經警方循線查獲並另案移送本署偵辦」等情為證（見本院卷第13頁），是被告就犯罪事實一㈡之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。

並依刑法第70條及第71條第2項規定，依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定減輕並遞減之。

(六)再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定定有明文。

查被告就犯罪事實一㈡之犯行，其意圖營利而購入之第一級毒品海洛因數量達數百公克，且被告除代墊部分款項並出面購毒外，亦有保管持有該等大量毒品之行為，再者，被告前已因毒品案件經法院判刑處罰，於101年12月31日執行完畢乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是依被告犯罪情節及前科紀錄，難認其就犯罪事實一㈡之犯行有何情堪憫恕情形。

況且，被告此部分犯行經依刑法第25條第2項等規定減輕後，已無法定最低刑度過重之情形，是被告此部分犯行尚無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依刑法59條規定減輕被告此部分犯行之刑度，並無可採。

(七)爰以被告之責任基礎，審酌：(一)被告非法持有如附表編號九所示之海洛因1包，造成社會治安之危害，行為應予非難。

(二)被告不思守法自制，竟與證人鄧景松為獲取不法利益，鋌而走險意圖販賣而購入大量毒品，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，其此著手販毒之行為惡性嚴重，殊值非難。

(三)被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第228頁），既其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表編號九、四所示之第一級毒品海洛因，經檢驗均含有第一級毒品海洛因成份乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月24日調科壹字第10723026040號鑑定書在卷可按（見偵卷第164至165頁）附卷可按，是該等扣案應依上開規定，分別於被告之犯罪事實一㈠、㈡犯行項下，宣告沒收銷燬之。

又如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，係被告與證人鄧景松向證人李炫儒等人購買海洛因磚2塊共計700公克後，由被告自該等海洛因取出約半數數量，於107年8月20日晚間9時許，在臺中市烏日區高鐵臺中站外面，當面交予證人鄧景松，嗣於107年8月20日晚間11時許，在桃園市中壢區高鐵桃園站內，為警自證人鄧景松扣得之物乙節，業據被告所供認，並有證人鄧景松於偵查中證稱「我8月20日在高鐵站被警方查獲，現場查到毒品一包350公克是陳冠佑當面交給我的，我先拿30萬元給他，...，該次我們拿700公克海洛因，價值144萬元，...，先將毒品全部由陳冠佑帶走，...，20日我北上臺中約烏日站跟他拿毒品350公克並當面給陳冠佑30萬」等語（見偵字卷第123頁）及於本院審理時證稱「（第二個30萬元是什候拿的？）被捕的那一天，我搭高鐵上來，陳冠佑拿海洛因出來給我，我講車上拿30萬元給他」、「（陳冠佑拿多少海洛因給你？）350公克」等語（見本院卷第212頁）可按，足見如附表編號一所示之第一級毒品海洛因亦係被告與證人鄧景松就犯罪事實一㈡犯行所用之物，且為第一級毒品，自應於被告之犯罪事實一㈡犯行項下，宣告沒收銷燬之。

再上開扣案如附表編號九、四、一所示毒品之包裝袋上所殘留微量毒品，依現今科技水準尚難以完全離析，是包裝袋應視為毒品之一部分，爰一併宣告沒收銷燬之。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號六、七所示之手機2支，係證人鄧景松所交付，供作被告與其連絡購入第一級毒品海洛因事宜使用乙節，以及扣案如附表編號五所示現金40萬元中之30萬元，係證人鄧景松所交付，供由被告交予毒品上手即證人李炫儒等人之購毒價金乙節，均業據被告所供認（見本院卷第224頁），足認該等扣案之手機及現金中30萬元，係供被告犯罪事實一㈡犯行所用之物，應依上開規定，宣告沒收之。

(三)至扣案之如附表編號八所示手機1支及如附表編號五所示現金40萬元扣除30萬元以外之現金，以及自證人鄧景松扣得如附表編號二、三所示之物，並無證據證明與被告本案犯行有關，是該等物品，於本案均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第11條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 游秀雯
法 官 廖穗蓁
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附表
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│編號│扣案物                          │備註          │
├──┼────────────────┼───────┤
│一  │第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只│於107年8月20日│
│    │，毛重388.5公克）               │晚間11時許，在│
├──┼────────────────┤桃園市中壢區高│
│二  │第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2只│鐵桃園站內，自│
│    │，毛重各176.25公克、39.2公克）  │鄧景松扣得。  │
├──┼────────────────┤              │
│三  │甲基安非他命1包、手機2支、現金40│              │
│    │萬元及電子磅秤1臺               │              │
├──┼────────────────┼───────┤
│四  │第一級毒品海洛因10包（含包裝袋10│於107年8月21日│
│    │只，毛重合計391.4公克，淨重365.8│中午12時20分許│
│    │公克，純質淨重合計238.68公克，起│，在臺中市霧峰│
│    │訴書誤載純質淨重共239.08公克，應│區民生路122號 │
│    │予更正）                        │前，自陳冠佑扣│
├──┼────────────────┤得。          │
│五  │現金40萬元                      │              │
├──┼────────────────┤              │
│六  │門號0000000000號IPHONE手機1支   │              │
├──┼────────────────┤              │
│七  │門號0000000000號IPHONE手機1支   │              │
├──┼────────────────┤              │
│八  │門號0000000000號IPHONE手機1支   │              │
├──┼────────────────┼───────┤
│九  │第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只│於107年8月22日│
│    │，毛重258公克，淨重248.21公克， │上午7時49分許 │
│    │純質淨重157.39公克）            │，在陳冠佑前妻│
│    │                                │位於彰化縣○○○
○    ○                                ○鎮○○街00號6 │
│    │                                │樓之2住處扣得 │
│    │                                │。            │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。