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臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3250號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉家瑞
選任辯護人 周仲鼎律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第30700號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與未成年人共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一編號1至4所示之物沒收。
犯罪事實
一、乙○○為成年人，與未滿18歲之女友賴○○（真實姓名年籍詳卷，所涉販賣毒品罪嫌部分，由本院少年法庭審理）同居在臺中市○○區○○路0段000巷00號3樓之1租屋處；
均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Methylone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國107年8月間，加入姓名年籍不詳、於網路通訊軟體WeChat（微信）暱稱「古斌」之成年男子為首之販毒集團，共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以營利之犯意聯絡，於同年8 月31日起，由賴○○以插用SIM卡門號為0000000000 號之行動電話所裝設之微信通訊軟體暱稱「烤豬瑄」（後改為「shelly」）帳號，在該通訊軟體之「台中是個好地方」、「中南部支援版交流」等公開群組，發送「2公里250、4公里450、8公里850」、「彩虹橘子600」等暗示販賣愷他命及含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包、售價之廣告內容，向不特定買家兜售，待有買家要購買，賴ＯＯ或乙○○即以微信通訊軟體告知暱稱「阿超」之販毒集團成員，由「古斌」指示乙○○至特定地點拿取愷他命、含4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之毒品咖啡包，及設定有微信暱稱「阿超」帳號之iPod工作機與買家聯繫，待交付毒品並收取價金完成後，乙○○再將交易所得及工作機交回「古斌」並收取報酬（乙○○販毒之報酬為每包毒品咖啡包抽取150元、愷他命2公克抽取300 元）。
適臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查佐見賴ＯＯ使用之微信帳號「烤豬瑄」張貼上開廣告訊息內容，以暱稱「天然ㄟ尚好」加入「烤豬瑄」微信好友，透過微信詢問，賴○○仍持續以「shelly」帳號發送「2公里280、4公里500、8公里950」、「彩虹橘子600」等暗示販毒訊息予該偵查佐，該偵查佐遂佯裝買家，於同年10月30日19時許，透過微信傳送語音訊息予「shelly」，佯稱欲以新臺幣（下同）6300元購買2公克愷他命、6包毒咖啡包，並約在臺中市○○區○○○街00 號享溫馨KTV前進行交易，乙○○得知後即與「古斌」聯繫，並前往臺中市太平區東平路楓康超市停車場旁，由「古斌」提供如附表一編號1、2 之愷他命1包（驗餘淨重1.6973公克）、含4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之毒品咖啡包6包（驗前總淨重約50.02公克）、附表一編號4之上開登入微信通訊軟體暱稱「阿超」之iPod工作機，「古斌」並指示乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車為毒品交易，乙○○再透過附表一編號3 所示，其所有華碩廠牌插用SIM卡門號0000000000 號之行動電話，開啟網路分享予上開iPod，使用該微信暱稱「阿超」之帳號，待乙○○取得上開工作機後，賴ＯＯ乃將乙○○使用之「阿超」帳號加入聊天室，由乙○○與該偵查佐聯繫，乙○○於同日21時8 分許，駕駛上開小客車至臺中市○○區○○○街000 號前與佯裝買家之偵查佐見面，收取毒品價金6300元，並交付上開愷他命、毒品咖啡包予承辦偵查佐，承辦偵查佐旋即表明身份，當場扣得上開愷他命、毒品咖啡包、上開iPod、小客車、乙○○所有上開門號之手機1 支等物；
並在乙○○與賴ＯＯ之租屋處，扣得供乙○○自行施用之愷他命1罐（驗餘淨重2.5338公克）、K盤1個，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力部分：㈠違反組織犯罪防制條例罪之證據能力部分：1.按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；
至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、10 2年度台上字第3990號判決意旨參照）。
又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。
2.證人賴ＯＯ於警詢時之陳述，對涉犯組織犯罪防制條例之罪名而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，惟仍得作為彈劾證據之用。
至被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
至於證人賴ＯＯ於偵查中之證述，關於被告犯罪之部分，係屬證人之身分，渠經具結之部分，揆諸上開規定，自有證據能力。
㈡違反毒品危害防制條例之證據能力部分：1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第64頁、第156至158頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
2.本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
㈢按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。
本案少年賴ＯＯ為90年3 月生（真實姓名年籍均詳卷），於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，依上述規定，本判決不予揭露其全名。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理程序坦承不諱（見偵卷第38至41頁、第157至160頁，本院卷第63 頁、第159頁），核與證人賴ＯＯ於警詢、偵訊時具結之證述大致相符（見偵卷第45至50頁、第161至163頁），並有證人賴ＯＯ與佯裝買家警方之微信對話內容翻拍照片28張、警方與被告及賴ＯＯ之通話內容譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片11張，及毒品咖啡包6 包、疑似愷他命之白色結晶1包、現金9300元、華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、藍色Ipod1台扣案可資佐證。
上開扣案之毒品咖啡包經內政部警政署刑事警察局鑑驗，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2％；
扣案之白色結晶1包，經衛生福利部草屯療養院鑑驗，確含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重1.6973公克）等節，有內政部警政署107年12月6日刑鑑字第1078013703號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1071100111號鑑定書在卷為憑（見偵卷第235頁、第239頁），足認被告之任意性自白有相當之證據可佐，核與事實相符，堪以採信。
㈡被告係加入販毒集團為本案犯行乙節：1.被告於警詢、偵訊時供稱：伊鄉下的朋友跟伊說在臺中有認識做小蜜蜂的，問伊要不要做，伊想兼差賺錢繳房租、養女朋友，伊大概1、2個月前加入，伊朋友要伊去十甲路找他朋友，之後伊就用微信通訊軟體與「古斌」聯繫出貨送毒品，上手他們會聯絡客人要不要毒品，有人要的話伊就去找「古斌」跟他拿工作機及毒品，之後去送毒品跟收錢，收錢後要交給「古斌」，毒咖啡包伊可以先扣掉報酬一包150 元、愷他命則是要全部繳回，伊們有分早晚班，伊是晚班，從0 點到12點，伊本來這次休息，但因為有人問伊才去找「古斌」，伊們交班比較常約在臺中市太平區東平路楓康超市的停車場，拿IPOD和毒品，伊白天做綁鐵的粗工，但沒有很正常在工作，有時候會睡過頭，因為還有做販毒；
伊們工作機裡面的微信軟體有個暱稱「阿超」，只要持有工作機都是「阿超」，這個帳號是「古斌」幫伊登入進去IPOD然後一併拿給伊，「古斌」會要求伊們工作時把IPOD的收音開著；
被查獲這次是當天晚上8 點多，伊透過微信與「古斌」聯繫，伊們約在楓康超市旁邊的夜市路邊，「古斌」開車來，伊也是開車，伊把車子停在那裡，換開「古斌」的車，且拿工作機、毒品，「古斌」的朋友開車載他走，伊沒有先把毒品的錢給「古斌」，是賣了之後扣掉報酬，才把販毒所得交給「古斌」，「古斌」聽到警察表明身分，就從另外的裝置或電腦把「阿超」的帳號登出並更名，「古斌」知道伊被釣魚抓走，還把帳號刪除等語（見偵卷第40至41頁、第158至160頁）。
互核證人賴ＯＯ於偵訊時具結證稱：伊於警詢之陳述，包括被告的毒品上手是有類似公司化的管理，被告屬於晚班，他們應該是12小時制，被告的毒品上手有提供1 支IPOD裡面有微信暱稱「阿超」讓他販毒使用，於被告遭警方查獲後，微信暱稱「阿超」的帳號主動跟伊說被告被釣魚了，要伊聯絡被告的母親或家人，「阿超」也有給伊律師的電話，要伊傳給被告的母親均正確，伊有看過筆錄，警察有照伊的意思記載，伊的微信有加「阿超」好友，裝設微信暱稱「阿超」之行動電話是被告的毒品上游給被告的，有人打到「阿超」的手機，被告就會去客人那裡，「阿超」這個帳號也有給伊毒品的廣告，2 公里指的是K他命2公克2500元、彩虹橘子是毒品咖啡包，1包600元，伊收到就轉貼出去等語（見偵卷第49頁、第162至163頁）。
2.又佯裝買家之員警於案發當日晚間7 時許，與證人賴ＯＯ確認購買6包毒品咖啡包與1包2 公克之愷他命後，詢問賴ＯＯ何時可抵達享溫馨KTV，賴ＯＯ稱：「嗯等他們交班完」、員警稱：「阿捏又到幾點去了，我們這邊已經要開始喝下去了耶」、賴ＯＯ稱：「等等跟你們報時間好不好，盡量趕」；
賴ＯＯ復於當日晚間7 時58分許傳訊息告知佯裝買家之員警稱：「大概47分鐘到」、8 時05分許以語音對話告知員警：「目前太平，現在過去了」；
再於同日晚間8 時11分許，將微信暱稱「阿超」拉進與佯裝買家之員警間之聊天室，並留言稱：「到了直接敲他」；
當日晚間8 時51分許，佯裝買家之員警於該3 人聊天室留言稱：「媽的還沒到喔，太久了吧」，晚間9 時許，被告使用之「阿超」始與員警以語音通話相互聯繫確認見面等節，有微信通訊軟體翻拍照片、通話譯文在卷為憑（見偵卷第65至75頁、第81至85頁），而被告遭員警查獲後，被告所有之行動電話所裝設之微信通訊軟體暱稱「阿超」之帳戶，即顯示「休息」一事，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件照片附卷為據（見偵卷第79頁）。
堪信佯裝買家之員警與證人賴ＯＯ確認購毒之價格與種類、數量並詢問證人賴ＯＯ何時抵達時，賴ＯＯ即稱：「等他們交班完」，之後被告於當日晚間8時許，始在臺中市太平區向上手拿取本案交易之毒品及該微信通訊軟體登入「阿超」帳戶之工作手機，嗣被告抵達與佯裝買家之員警約定之地點，即以微信通訊軟體暱稱「阿超」與員警聯繫，核與被告、證人賴ＯＯ於警詢、偵訊時供述被告係加入「古斌」為首之販毒集團，毒品及工作手機均由上手提供之情節相符。
再審酌被告遭員警查獲時，該「阿超」帳戶旋為不詳之人登出並修改暱稱為「休息」，足認被告稱該帳戶為販毒集團之上手所使用，且該工作手機係開啟收音功能，其上手得以知悉被告之交易情形亦屬可信。
顯見被告及賴ＯＯ係隸屬於「古斌」為首販毒集團，渠等之分工方式係證人賴ＯＯ負責張貼販毒廣告並與有意購買之購毒者聯繫，確認購買之種類、數量、價格並約定交付地點後，賴ＯＯ即將該訊息轉達予被告及毒品上手，被告再向毒品上手拿取毒品及開啟收音功能之工作手機，使該毒品上手得以掌控各該毒品之實際交易情形，待被告交付毒品並取得價金後，被告再將工作機及販毒所得交予毒品上手。
是被告、賴ＯＯ均受毒品來源「古斌」指揮，分工從事推銷毒品咖啡包、愷他命、與買家聯繫，以及交付毒品、收取價金，再將價金繳回毒品上手，毒品上手則以提供工作手機之方式監控渠等之販賣行為，該販毒集團乃具縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，組成以實施販賣毒品為手段而牟利之具有內部完善結構之組織，應堪認定。
3.再證人賴ＯＯ自107年8月31日起，即以暱稱「烤豬瑄」在微信之「台中是各好地方」群組中張貼有關毒品販售之圖片廣告「蝴蝶靠枕單一價600、彩虹橘子靠枕單一價600，全新超跑、座位舒適、絕無粉塵，2公里250、4公里450、8公里850」；
該帳號並在微信群組「中南部」張貼：「台中地區小姐大顆奶濃濃的香水味，小姐絕對都高顏值絕不打槍，全新彩虹（圖片）、橘子（圖片）跟瑪莉歐和香菇，還有全新貢丸，一通電話隨扣隨到」，而該廣告所指之彩虹橘子是指毒品咖啡包、2公里、4公里、8公里是指愷他命2公克、4公克、8公克，價錢分別是2500元、4500元、8500元；
小姐指的是愷他命，彩虹橘子指的是毒咖啡包等情，業據證人賴ＯＯ於警詢時證述明確，並有微信通訊軟體之對話內容擷取畫面在卷可稽（見偵卷第46至47頁、第51頁、第53頁）。
而佯裝為買家之員警亦曾於本案查獲前，以微信通訊軟體向證人賴ＯＯ詢問：「妳還有？」、「沒洗澡的吧」，證人賴ＯＯ回稱：「保證無粉塵」、「鬆ㄍ一ㄥ的」、「會飄」、「還沒人打槍過」等語，有微信通訊軟體擷取畫面為憑（見偵卷第55頁、第57 頁）。
足認證人賴ＯＯ參與之本案販毒集團，自107年8 月31日起即在微信群組推銷毒品咖啡包、愷他命等毒品，迄被告、賴ＯＯ於107年10月30日為警查獲止，已營運約2月，是被告與賴ＯＯ所參與者，乃存續一段時間之販毒集團，尚非隨意組成且立即犯罪之團體，顯係該當「三人以上，以販毒為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪，實屬明確。
4.被告於本院審理時雖曾辯稱：賴ＯＯ並非伊們集團內的人，她只是幫伊PO文章云云。
惟被告於偵訊時已供稱：賴ＯＯ在微信的暱稱是「Shelly」、「烤豬瑄」，賴ＯＯ沒有賣，只是介紹，如果廣告有人敲她，她就會跟「阿超」說有人要，伊有把賴ＯＯ拉進販毒群組裡等語（見偵卷第159 頁）；
而證人賴ＯＯ於偵訊時亦稱：伊有貼2 公里之類的圖片，圖片來源是暱稱「阿超」之人，伊收到就轉貼出去等語、於警詢時甚至稱：被告遭查獲時，微信暱稱「阿超」這個帳戶主動密伊說被告被警方釣魚，要伊聯絡被告的母親或家人，「阿超」並傳給伊律師的電話等語（見偵卷第49 頁、第163頁）。
是賴ＯＯ所張貼之毒品廣告來源係渠等之毒品上手所使用之微信暱稱「阿超」帳戶，如賴ＯＯ與購毒者議妥成交，亦由賴ＯＯ告知渠等之毒品上手「阿超」交易內容，再由毒品上手使用之「古斌」帳戶聯繫被告指揮交付毒品，甚至被告遭逮捕之訊息，係渠等之毒品上手使用之「阿超」帳戶直接聯繫賴ＯＯ使其知悉，顯見賴ＯＯ亦為「古斌」為首之販毒集團成員，負責該集團與購毒者聯繫、商議毒品交易數量、價格、地點等事項，被告辯稱賴ＯＯ並非集團內之人，難認可採。
㈢再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；
至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。
又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；
且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例要旨）。
經查，本件販毒集團之成員即證人賴ＯＯ先於微信通訊軟體以暱稱「Shelly」張貼以每包600 元價格出售毒品咖啡包、以2800元價格出售2 公克愷他命，並於員警詢問：「等等開包廂多少有送」，賴ＯＯ即回覆：「都有」、「我傳新菜單給你」、「因為選舉小姐又漲價」等語，有微信對話內容擷取畫面為憑（見偵卷第65頁、第67頁）。
堪信被告所屬之販毒集團確係有意販賣毒品咖啡包、愷他命等毒品，而由證人賴ＯＯ於微信通訊軟體之群組張貼販賣訊息，嗣員警以「多少有送」等語意模糊之文字與賴ＯＯ交談，賴ＯＯ即能了解對方係欲交易愷他命與毒品咖啡包事宜，且旋即詢問喬裝買家之員警需毒品之數量及交易地點，足證被告所屬之販毒集團確有使用前開微信帳號張貼販售毒品之訊息，經警發覺後主動與其聯繫，並以此方式誘使該販毒集團所指派之被告出面交易毒品，再由警方伺機加以逮捕，而非員警施以不法引誘。
被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。
㈣我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。
且販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
經查，被告於警詢供稱：伊出售毒品咖啡包，每包可抽取150元報酬，2公克的愷他命收取之報酬為300元等語（見偵卷第40 頁），足信被告係為獲取金錢上利益，而販賣本件毒品咖啡包、愷他命，其有從販賣毒品賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈤本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，自堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；
而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1 、2 項分別定有明文。
查被告加入為真實姓名年籍不詳、暱稱「古斌」之成年男子為首之販毒集團，而本案販毒犯罪組織之成員，至少有被告、證人賴ＯＯ及「古斌」，且該販毒集團所實施之販賣第三級毒品罪，係經由縝密之計畫與分工及互相配合而完成之犯罪，暨該集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段以牟利之具有完善結構之組織，已如上述，自屬3人以上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織甚明。
又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童或少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；
至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨參照）。
查被告為成年人，共犯賴○○則為未滿18歲之少年，此為被告所知悉，業據被告坦認不諱並有戶役政資料在卷足憑（見偵卷第119頁、第127頁）。
是故核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告與「古斌」、賴ＯＯ有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯。
被告販賣前持有第三級毒品部分（含愷他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮），尚無證據證明純質淨重超過20公克以上，尚不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，是該持有第三級毒品部分，尚無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，併此敘明。
被告與未滿18歲之未成年賴ＯＯ共同犯本件犯行，應依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
被告已著手販賣第三級毒品，嗣遭查獲，未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。
㈡又按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4 月21日起施行，該條例第2條第1項修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；
107 年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。
而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。
然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。
刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。
倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。
因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。
依上意旨，本案被告參與本案販毒集團，而成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，且其於參與時，上手「古斌」之集團成員即告以需輪班交付毒品與購毒者，是此部分與本案所犯販賣第三級毒品未遂罪成立想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項成年人與少年共犯販賣第三級毒品未遂罪。
檢察官起訴書雖漏未論及被告亦涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟此部分於起訴書犯罪事實欄一、已載明被告於107年8月間，加入姓名年籍不詳自稱「古斌」之成年男子之販毒集團等語，是被告參與犯罪組織之犯行部分，自已提起公訴，且與已起訴之販賣第三級毒品未遂罪具想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，而為本院審理範圍，應由本院並予審理裁判。
又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。
組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號判決意旨參照）。
查被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，業如前述，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯成年人與少年共犯販賣第三級毒品未遂罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以成年人與少年共犯販賣第三級毒品未遂罪，是本院既未就被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，揆諸前開最高法院判決意旨，自無適用組織犯罪防制條例規定宣告被告令入勞動場所強制工作之保安處分餘地，併予敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。
所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院107 年度台上字第1852號判決意旨參照）。
查被告於偵查、及本院審理中均已就販賣第三級毒品未遂之犯罪事實為肯定陳述，已如前述，依前開說明，應認仍合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰就被告本案犯行，依上開規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102 年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。
查被告於警詢、偵查時均陳稱其上游為綽號「古斌」之男子，惟被告於偵查時稱：伊沒有辦法提供「古斌」之聯絡方式、真實姓名，伊只有「古斌」的微信，之前問他姓名他也不講等語（在偵卷第201頁），是本案偵查犯罪職權之公務員，並未因被告之供述，查獲其他正犯或共犯，被告並無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告正值青壯之年，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟加入販毒集團，以販賣毒品牟利，並以通訊軟體傳播販毒訊息，影響層面廣泛，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；
惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌被告為高職畢業，曾從事志願役軍人、案發時係以打零工維生，女友賴ＯＯ已懷孕即將生產、與父母、爺爺同住之智識程度、經濟、生活狀況（見本院卷第161 頁），暨被告本案之犯罪方法、動機、販賣數量、等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告之辯護人雖為被告辯護請求為緩刑之宣告等語。
查被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17至19頁），且本案經量處有期徒刑2 年，形式上符合宣告緩刑之要件。
惟本院考量被告係加入販毒集團對不特定之多數人散布販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品成分之毒品咖啡包之訊息，接受該訊息受毒品引誘而購買之對象甚鉅，且衡及上開第三級毒品已甚氾濫，眾多涉世未深之未成年人極易受毒品之誘惑嚐試進而上癮，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，業經政府嚴刑禁絕販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為賺取高額之報酬，加入本案販毒集團負責交付毒品，著手實行販賣愷他命、含第三級毒品成分之咖啡包犯行而未遂，其犯罪行為之不法內涵難認輕微，認為被告所受有期徒刑2 年之宣告，仍以入監執行始足收警惕之效，故不宜宣告緩刑。
四、沒收部分：㈠關於違禁物：1.毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。
2.查扣案如附表一編號1所示之毒咖啡包6包，經檢視均為彩虹包裝，外觀型態相似，驗前總毛重為55.96公克(包裝總重約5.94公克)，抽驗編號3之毒咖啡包結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮，測得4-甲基甲基卡西酮純度為2％，估上開6包毒咖啡包均含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮，驗前總純質淨重約1 公克乙情，有內政部警政署刑事警察局107年12月6日刑鑑字第1078013703號鑑定書在卷為憑(見偵卷第235頁)。
附表一編號2所示之愷他命1 包，經送鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重1.6973公克等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000011 號檢驗書在卷可稽(見偵卷第239頁)。
而上開第三級毒品均供被告本案販賣之第三級毒品，雖非屬毒品危害防制條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品為不受法律保護之違禁物，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告本案罪刑項下，宣告沒收之；
扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。
至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
㈡關於供販賣毒品所用之物：扣案如附表一編號3 所示之華碩廠牌手機1支、編號4所示之藍色Ipod1 台，該華碩廠牌手機為被告所有，用以連接網際網路並將網路分享予上開藍色Ipod，藍色Ipod則為「古斌」交付予被告使用，用以與購毒者聯繫交付毒品等節，為被告於偵訊時供述明確（見偵卷第158 頁），均屬供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表一編號5之車牌號碼000-0000號自用小客車1台，雖為被告本案販賣第三級毒品時所使用之車輛。
惟按關於毒品危害防制條例第19條第2項規定之「水、陸、空交通工具」是否以「專供」犯第4條之罪之用者，始得宣告沒收一節，依92年7月9日立法院審查會補充理由：「第三項（亦即現行條文第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」
最高法院18年上字第1427號判例：「查船隻並非專供販運私鹽之用，原判決於沒收私鹽外，並將船隻沒收，殊屬不當。」
即在闡釋沒收裁量權之行使，應符合比例原則，刑法第38條之2第2項亦增訂過苛條款，由法官裁量（最高法院106年度台上字第267號判決意旨參照）。
是販賣毒品者所販賣之毒品可隨身攜帶，其代步之交通工具，倘非專為便利其迅速移動所在位置以供販賣毒品所使用，尚非上述規定所謂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」。
又毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第1776號、106年度台上字第2261號、106年度台上字第1602號判決意旨參照）。
查上開車輛為「古斌」交付被告使用，並非被告所有一事，業據被告於警詢、偵訊時供述明確（見偵卷第40頁、第159頁、第182頁），並有公路監理電子閘門查詢資料為憑（見本院卷第201 頁），揆諸前揭說明，上開車輛既非被告所有，亦無積極證據證明上開車輛乃專供被告販毒之交通工具，自不應予以宣告沒收。
㈣扣案如附表一編號6至8所示之現金9300元、愷他命1罐、K盤1 個，均為被告所有之物，該現金為被告打工所賺得之報酬、愷他命1罐及K盤1 個，均為被告施用第三級毒品愷他命所用之物等節，為被告於偵查中供述明確（見偵卷第158 頁），無證據證明上開扣案物與被告本案販賣毒品相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
附表一
┌───┬───────┬───┬──────────┬───────┐
│編號 │扣案物 │數量 │備註 │沒收依據 │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│1. │毒品咖啡包 │6包 │驗前總毛重為55.96公 │違禁物、本案供│
│ │ │ │克(包裝總重約5.94公 │被告販賣第三級│
│ │ │ │克)，抽驗編號3之毒咖│毒品所用之物。│
│ │ │ │啡包結果，檢出第三級│ │
│ │ │ │毒品4-甲基甲基卡西酮│ │
│ │ │ │、微量硝甲西泮成分，│ │
│ │ │ │測得4-甲基甲基卡西酮│ │
│ │ │ │純度約2%，推估上開6 │ │
│ │ │ │包毒咖啡包均含有4-甲│ │
│ │ │ │基甲基卡西酮，驗前總│ │
│ │ │ │純質淨重約1公克。 │ │
│ │ │ │（內政部警政署刑事警│ │
│ │ │ │察局鑑定書，偵卷第 │ │
│ │ │ │235頁） │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│2. │愷他命 │1包 │檢出第三級毒品愷他命│違禁物、本案供│
│ │ │ │成分（驗餘淨重1.6973│被告販賣第三級│
│ │ │ │公克）。（衛生福利部│毒品所用之物。│
│ │ │ │草屯療養院草療鑑字第│ │
│ │ │ │0000000000號鑑驗書，│ │
│ │ │ │偵卷第239頁） │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│3. │華碩廠牌行動電│1支 │IMEI： │供被告販賣第三│
│ │話 │ │000000000000000、 │級毒品所用之物│
│ │ │ │000000000000000。 │。 │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│4. │藍色IPOD │1台 │序號：CCQWJ1Y7GGNJ │供被告販賣第三│
│ │ │ │ │級毒品所用之物│
│ │ │ │ │。 │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│5. │車牌號碼 │1台 │登記名義人為案外人陳│不予沒收。 │
│ │AYU-3075號自用│ │貞妤。 │ │
│ │小客車 │ │ │ │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│6. │現金新臺幣9300│ │ │與被告販賣第三│
│ │元 │ │ │級毒品無關之物│
│ │ │ │ │。 │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│7. │愷他命 │1罐 │檢出第三級毒品愷他命│與被告販賣第三│
│ │ │ │成分，驗餘淨重2.5338│級毒品無關之物│
│ │ │ │公克。 │。 │
│ │ │ │（衛生福利部草屯療養│ │
│ │ │ │院草療鑑字第00000000│ │
│ │ │ │11號鑑驗書，偵卷第 │ │
│ │ │ │239頁） │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───┼──────────┼───────┤
│8. │K盤 │1個 │ │與被告販賣第三│
│ │ │ │ │級毒品無關之物│
│ │ │ │ │。 │
└───┴───────┴───┴──────────┴───────┘
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
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