臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,3262,20190320,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3262號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃建諦


選任辯護人 蘇志淵律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17810號），本院判決如下：

主 文

黃建諦犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

犯罪事實

一、黃建諦先於民國107年3月上旬間之某不詳時間，以負擔新臺幣（下同）1萬元借款債務之代價，向微信暱稱為「小杰」之人取得愷他命10公克及含有微信帳號ache-9453、暱稱「168超跑」之手機等物後，即意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107年3月20日11時46分許，以前開手機之微信帳號，發送含有毒品價格、毒品種類之販毒圖片訊息，內容為「1（1200）」（即代表1公克愷他命價格為1,200元）、「3（3500）」（即代表3公克愷他命價格為3,500元」、「5（5800）」（即代表5公克愷他命價格為5,800元」等訊息，而將該等訊息傳送予加入該微信帳號之蔡慧宇，以兜售愷他命等物。

嗣於107年3月22日警方查獲蔡慧宇駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車闖越紅燈，因車上乘客施用第三級毒品愷他命，故蔡慧宇即配合警方，於同日20時55分許，與黃建諦之上開微信帳號聯繫，假意向黃建諦購買第三級毒品愷他命，2人談妥由蔡慧宇以7,000元代價，向黃建諦購買第三級毒品愷他命約6至7公克，黃建諦即於同日21時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺中市○○區○○路0段000號，將第三級毒品愷他命約6至7公克放置於香菸盒內交付予蔡慧宇，因埋伏員警上前查緝，黃建諦即搭載蔡慧宇逃離，蔡慧宇於車上向黃建諦佯稱：其沒有現金，要匯款等語，黃建諦即提供郵局存摺予蔡慧宇拍攝帳號以匯款，蔡慧宇隨後於臺灣大道附近下車離去，嗣經警循線於翌（23）日，在南投縣○○鎮○○巷0○00號查獲黃建諦及前開自用小客車，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；

又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業經被告黃建諦於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第29至32頁、第167至169頁、本院卷第53頁正面、第89頁正面），且有證人蔡慧宇於警詢時及偵查中之證述可按（見偵卷第47至51頁、第59至61頁、第63至66頁、第225至227頁），並有員警職務報告、被告上開車輛之行車紀錄器錄音譯文、犯罪嫌疑人指認紀錄表（蔡慧宇指認黃建諦；

107年3月22日、107年4月11）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告（含照片）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單（107保管3595）、微信語音訊息譯文及蔡慧宇手機微信翻拍照片等資料在卷為證（見偵卷第11頁、第45頁、第53至55頁、第71至75頁、第79頁、第87至89頁、第91頁、第101至103頁、第105至134頁、第145頁、第199頁、第231至233頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

查被告於本院準備程序及審理時供承：伊向「小杰」借1萬元，「小杰」就給伊10公克愷他命，說10公克可以賣一萬元，伊才去賣愷他命換取現金等語（見本院卷第53頁正面、第94頁反面），且被告確以上開微信帳號發送內容為「1（1200）」（即代表1公克愷他命價格為1,200元）、「3（3500）」（即代表3公克愷他命價格為3,500元」、「5（5800）」（即代表3公克愷他命價格為5,800元」等販毒訊息乙節，亦為被告所供認，並有證人蔡慧宇手機微信翻拍照片在卷可參（見偵卷第233頁），足見被告販賣第三級毒品係為取得現金花用及轉賣價差（倘1公克1,200元，則10公克即12,000元，可較其取得成本1萬元多出2,000元）之利益，其就本案販賣毒品犯行具從中營利之意圖甚明。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照。

查證人蔡慧宇固係應員警要求為誘捕被告，佯與被告聯繫買賣毒品並相約見面，但被告先前即傳送上開販毒訊息予證人蔡慧宇，足見被告原本即有販賣毒品之意圖，並非因員警引誘始為著手販毒行為，本案並不構成陷害教唆至明。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

至被告為販賣而持有第三級毒品之純質淨重，並無證據顯示達20公克以上，是被告持有第三級毒品之行為，並未成立毒品危害防制條例條例第11條第5項規定之刑事罪責，附此敘明。

(二)被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，是被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，依上開規定及刑法25條第2項規定遞減之。

(四)又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。

惟被告係以向加入上開微信帳號之人，發送販毒訊息而犯本案犯行，且本案販毒數量達愷他命約6至7公克，亦非極為少量，已難認被告本案犯行有何情堪憫恕情形，況且本案經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，亦無法定最低刑度過重情況，是本案並無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告刑度，並無可採。

(五)另本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺中市政府警察局第六分局108年1月28日中市警六分偵字第1080010584號函附之員警職務報告在卷可參（見本院卷第80至81頁），是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(六)爰以被告之責任基礎，審酌：(一)被告於本案犯行前，並無刑事犯罪之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

(二)被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為販毒行為惡性嚴重，殊值非難。

(三)被告自陳之智識程度，家庭經濟狀況（見本院卷第95頁正面），既其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

另被告雖無犯罪之前科紀錄，惟依被告係以上開微信帳號發送販毒訊息方式，從事本案販毒行為，且被告於進行本案販毒行為，經埋伏員警上前查緝時，係畏罪駕車衝撞員警逃逸，經警開槍追捕後，仍未停駛繼續駕車逃逸，並於逃逸後湮滅相關事證如發送上開販毒訊息之手機等物，更於到案製作初次警詢筆錄時，虛構係其車輛上後座另一不知名藥頭從事販毒而否認本案犯行等情，有被告於警詢時之供述可按（見偵卷第13至23頁、第29至32頁），是依被告本案犯行情節及查獲過程，本案被告之宣告刑如未執行顯難產生使被告悔悟自新及使一般人警惕教化之法效，應有執行必要，尚無暫不執行為適當之情形，被告及其辯護人請求對被告為緩刑宣告，自無可採。

四、沒收部分按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查上開含有微信帳號ache-9453、暱稱「168超跑」之手機1支，雖係被告本案犯行所用之物，但並未扣案，且已遭被告丟棄滅失乙節，為被告所供認（見本院卷第95頁正面），足見該手機事實上已無從沒收；

而扣案之被告上開車輛行車紀錄器記憶卡1張（見偵卷第91頁臺中市政府警察局六分局扣押物品目錄表），則係供存證上開車輛駕駛行為所使用，與被告本案犯行無關，自不得宣告沒收。

是上開手機及記憶卡均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳僑舫提起公訴，檢察官林芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 游秀雯
法 官 廖穗蓁
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。