臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,3302,20191009,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2329號
107年度訴字第3302號
108年度訴字第1338號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 葉恬宇




選任辯護人 周平凡律師
陳淑卿律師（108 年9 月23日解除委任）
被 告 謝祥楷




選任辯護人 賴盈志律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1210、2425號），及就被告謝祥楷部分追加起訴（107 年度偵字第19039 、23688 、18962 號，107 年度毒偵字第3861、3019號）本院判決如下：

主 文

葉恬宇犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑（含沒收）。

應執行有期徒刑玖年貳月。

謝祥楷犯如附表六所示之罪，各處如附表六所示之刑（含沒收）。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖年肆月；

得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

葉恬宇、謝祥楷被訴共同販賣第一級毒品未遂部分，均無罪。

犯罪事實

一、葉恬宇明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於民國106 年9 月27日晚間某時，以附表一編號8 號所示之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體與王雅玲聯繫毒品交易事宜後，相約於106 年9 月28日凌晨1 時許，在新竹縣湖口鄉湖口老街天主教堂前，將海洛因約1 錢及甲基安非他命約5 、6 公克，以新臺幣（下同）2萬元價格售予王雅玲，而王雅玲因身上缺錢，價款迄今均尚未支付。

嗣經警於106 年9 月28日2 時40分許，在新竹縣新豐鄉新興路57號前，對王雅玲執行搜索，扣得王雅玲所有之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命6 包、毒品吸食器1 組、強力磁鐵1 顆，裝有海洛因及甲基安非他命之毒品小包包1 個、海洛因壓菸器1 個及iPHONE廠牌手機（內含門號0000000000號SIM 卡1 張) 1 支，始循線查悉上情。

二、葉恬宇、謝祥楷均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於106 年12月前某日，推由謝祥楷以其所有如附表二編號5 號所示之iPod touch，與真實姓名年籍不詳、綽號「小鬼」之男子聯繫，並約定在高雄市仁武區盈春汽車旅館附近，以不詳價格，向「小鬼」購入如附表一編號2 號所示之第二級毒品大麻1 包，再帶回葉恬宇位在臺中市○○區○○路○段000 號6 樓13室之住處，自斯時起，由葉恬宇放置在其上開住處而共同無故持有第二級毒品大麻。

三、葉恬宇、謝祥楷均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由謝祥楷以其所有如附表二編號5 號所示之iPod touch內之FACETIME軟體，與綽號「小鬼」聯繫後，於106 年12月26日14、15時許，葉恬宇、謝祥楷分別駕駛車牌號碼000-0000號、0000-VE 號自用小客車，陸續前往高雄市仁武區盈春汽車旅館附近，推由謝祥楷出面以50萬元之價格，向「小鬼」購入第二級毒品甲基安非他命（數量詳附表一編號1 號及附表二編號2 號）後，再交予在盈春汽車旅館內等候之葉恬宇，由葉恬宇駕車將購得之毒品甲基安非他命攜回臺中市○○區○○路○段000 號6 樓13室住處，伺機販賣而牟利，然尚未及售出時，即遭警方於附表一、二所載時、地查獲，並扣得如附表一、二所載物品，始查悉犯罪事實二、三所載犯行。

四、謝祥楷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以未扣案之不詳廠牌行動電話，與真實姓名年籍不詳自稱「陳立仁」之成年男子聯絡後，於107 年6 月15日、16日，在桃園市經國路之麥當勞速食店，以不詳價格，向「陳立仁」購買重量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，復承前販賣第二級毒品之同一犯意，以前揭未扣案之不詳廠牌行動電話，與真實姓名年籍不詳綽號「南風」之成年男子聯絡後，於107 年6 月22日或23日1 、2 時許，在苗栗縣○○市○○里○○000 號110 室租屋處，以不詳價格，向「南風」接續販入重量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，使用如附表三編號3 號所示電子磅秤2 台秤重，將向「陳立仁」、「南風」所販入之毒品甲基安非他命分裝如附表三編號1 號所示，然尚未及售出時，即遭警方於附表三所示時、地查獲，扣得如附表三所載物品。

五、謝祥楷明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，先以未扣案之不詳廠牌行動電話，與真實姓名、年籍不詳，綽號「燕燕」之女子聯絡後，於107 年6 月22日或23日0 時許，在苗栗縣○○市○○里○○000 號110 室租屋處，以11萬元價格，向「燕燕」販入第一級毒品海洛因（詳如附表三編號2 號所載，驗餘淨重各為0.46公克、17.97 公克、16.73 公克，合計純質淨重20.32公克），而自斯時起持有之。

六、謝祥楷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月25日6 、7 時許，在苗栗縣○○市○○里○○000 號110 室租屋處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警於附表三所載時、地，扣得如附表三所載物品，始查悉犯罪事實四至六所載犯行。

七、謝祥楷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月28日17、18時許，在臺中市○○區○○路○段○○巷00號3 樓日租套房內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

八、謝祥楷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年6 月28日18時38分，使用未扣案之不詳廠牌行動電話，與真實姓名、年籍不詳，綽號「燕燕」之女子以FACETIME軟體聯絡後，於同日18時38分後某時許，在臺中市中港交流道附近，以20萬元價格，向「燕燕」販入如附表四所載之第二級毒品甲基安非他命共16包，以伺機販賣而牟利，然尚未及售出時，即遭警方於附表四所示時、地盤查查獲，並扣得如附表四所載物品，始查悉犯罪事實七、八所載犯行。

九、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊、海巡署中部地區巡防局（嗣改制為海洋委員會海巡署偵防分署）彰化機動查緝隊報告後偵查起訴。

理 由甲、有罪方面：

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告葉恬宇、謝祥楷而言，性質上屬傳聞證據，惟被告葉恬宇、謝祥楷均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且與其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷㈠第85、127 頁，本院卷㈡第152 頁，本院卷㈣第117 至142 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一（起訴書犯罪事實二）部分：㈠訊據被告葉恬宇楷於本院審理時坦承犯罪事實一所載犯行不諱（見本院卷㈠第84、85頁，本院卷㈣第143 頁），經核與證人王雅玲於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷㈠第143、144 頁，偵卷㈡第140 頁），並有手機通聯紀錄表在卷可稽（見偵卷㈡第75頁），復有如附表一編號8 號所示行動電話扣案可資佐證，足認被告葉恬宇自白與事實相符，堪以採信。

㈡按我國查緝販賣各級毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。

又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種價差或量差或係純度謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

查，被告葉恬宇與證人王雅玲間無特別之親屬關係或親密情誼，且證人王雅玲證述其以2 萬元價格，向被告葉恬宇購買第一級及第二級毒品，雖尚未支付價款即遭警方查獲等情，惟仍屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理。

準此，被告葉恬宇販賣第一級及第二級毒品犯行，主觀上顯係基於營利之意圖所為，應可認定。

㈢綜上所述，被告葉恬宇販賣第一級及第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

二、犯罪事實二（起訴書犯罪事實三）部分：㈠訊據被告葉恬宇、謝祥楷於本院審理時均坦承犯罪事實二所載犯行不諱（見本院卷㈠第84、85、95頁，本院卷㈣第143頁），並有毒品案現場蒐證照片在卷可稽（見他卷第121 至125 頁），復有附表一編號2 號及附表二編號5 號所示等物扣案可資佐證。

而扣案如附表一編號2 號所示煙草檢品1 包，經送法務部調查局鑑驗，結果含有第二級第24項毒品大麻成分，淨重35.27 公克（驗餘淨重35.26 公克，空包裝重6.15公克），有法務部調查局107 年1 月30日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷㈡第173 頁），足認被告葉恬宇、謝祥楷自白與事實相符，堪以採信。

又被告葉恬宇於偵訊時供稱：「扣案大麻…是更早之前跟小鬼買的，…大麻是謝祥楷自己帶回來的。

（買大麻目的為何？）我不知道，我沒有吸食大麻，也沒見過謝祥楷吸食大麻。」

等語甚詳（見他卷㈠第190 、191 頁）。

依此，被告謝祥楷向「小鬼」購入如附表一編號2 號所示大麻後，交由被告葉恬宇放置在臺中市○○區○○路○段000 號6 樓13室居所，於未經取出施用前，即遭警方於附表一所載時間查扣，堪認被告謝祥楷及葉恬宇對於犯罪事實二所載持有第二級毒品大麻犯行，彼此間確有犯意聯絡及行為分擔。

㈡又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。

故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107 年度台上字第686 號判決意旨參照）。

被告葉恬宇、謝祥楷持有如附表一編號2 號所示大麻淨重35.27 公克，揆諸上開說明，其純質淨重已達20公克以上，應可認定。

㈢綜上所述，被告葉恬宇、謝祥楷共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

三、犯罪事實三（起訴書犯罪事實四後段）、犯罪事實四（107年度偵字第19039 、23688 號及107 年度毒偵字第3861號追加起訴書《下稱第一次追加起訴書》犯罪事實一㈠）及犯罪事實八（107 年度偵字第18962 號及107 年度毒偵字第3019號追加起訴書《下稱第二次追加起訴》犯罪事實一㈡）部分：㈠訊據被告葉恬宇對於犯罪事實三所載犯行，及被告謝祥楷對於犯罪事實三、四及八所載犯行均坦承不諱（見本院卷㈠第84、85頁，本院卷㈡第150 頁，本院卷㈣第145 、147 頁），並有現場蒐證照片及毒品現場照片在卷可稽（見他卷第121 至125 頁，偵卷㈢第83至99頁），復有附表一編號1 號、附表二編號2 、5 號、附表三編號1 、3 號及附表四編號1、2 號所示等物扣案可資佐證。

而扣案如附表一編號1 號所示白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果「均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重1081.18 公克（包裝總重約34.15 公克），驗前總淨重約1047.03 公克，純度約98 %，推估驗前總純質淨重約1026.08 公克」；

附表二編號2 號所示白色晶體，結果「檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重16.99 公克（包裝重0.85公克），驗前淨重16.14 公克，純度約92% ，驗前總純質淨重約14.84公克」，有內政部警政署刑事警察局107 年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見偵卷㈠第133 頁）；

扣案如附表三編號1 號所示米白色晶體、米白色顆粒，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果就採證編號1 、2 、4 至6 、10至12號部分均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約1557.12 公克，純度約97 %，推估驗前總純質淨重約1510.40 公克，及就採證編號3 號部分檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品：毒品先驅原料麻黃等成分，測得甲基安非他命純度約88% ，驗前純質淨重約10.60 公克；

麻黃純度約1%，驗前純質淨重約0.12公克，有內政部警政署刑事警察局107 年9 月10日刑鑑字第1070080523號鑑定書在卷（見偵卷㈣第177 頁）；

扣案如附表四編號1 、2 號所示白色晶體16包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重516.44公克（包裝總重約23.50 公克），驗前總淨重約492.94公克，純度約95 %，推估驗前總純質淨重約468.29公克，有內政部警政署刑事警察局107 年7 月13日刑鑑字第1070068197號鑑定書在卷（見偵卷㈤第264 頁），足認被告葉恬宇、謝祥楷上開自白與事實相符，均堪採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，販賣毒品者鋌而走險，其意應在營利，實無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之理。

本案被告葉恬宇、謝祥楷有如犯罪事實三所示共同向「小鬼」販入第二級毒品甲基安非他命，及被告謝祥楷有如犯罪事實四、八所示分別向「陳立仁」、「南風」、「燕燕」販入第二級毒品甲基安非他命等犯行，倘非被告葉恬宇、謝祥楷有利可圖，應無平白費時、費力與「小鬼」、「陳立仁」、「南風」及「燕燕」聯繫而販入毒品甲基安非他命，且毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，當無甘冒風險而為販毒行為之理，堪認被告葉恬宇、謝祥楷如犯罪事實三所載犯行，及被告謝祥楷如犯罪事實四、八所載犯行，均係意圖營利而為販賣第二級毒品未遂犯行。

㈢至於辯護意旨認：被告謝祥楷於107 年6 月25日（犯罪事實四）及6 月28日（犯罪事實八）為警方查獲持有第二級毒品犯行部分，係同一持有關係，僅於不同時間點為警方查獲，屬同一事實云云（見偵卷㈢第169 頁）。

然查，被告謝祥楷先於107 年6 月29日偵訊時供稱：「（《犯罪事實八》跟燕燕如何聯絡？）FACETIME，代號是『琪』。」

、「（《提示FACETIME對話記錄》琪說，我留一半給你，是何意？）就是留本案扣案之14袋《甲基》安非他命。」

等語（見偵卷㈤第94頁），及於107 年11月5 日偵訊時供稱：「我6 月28日被查獲的毒品裡面，有部分與此案是同一個上手。

…（你所述的本案《犯罪事實四》何部分是向巫忠祥購買？）部分的《甲基》安非他命，有1 公斤是向巫忠祥購買的，其他的是向另一位『南風』購買的。」

、「107 年6 月15、16日在桃園市經國路的麥當勞，我與巫忠祥一起合資向巫忠祥的友人購買。」

、「（巫忠祥朋友的名字？）陳立仁。

…是巫忠祥下去與陳立仁交易，我坐在車上等他，後來巫忠祥再把我的部分的《甲基》安非他命交給我。

（巫忠祥當天自己有無購買安非他命？）有。」

等語甚詳（見偵卷㈢第181 、182 頁）。

又依被告謝祥楷與FACETIME帳號名稱為「琪（即燕燕）」之人，於107 年6 月28日18時38分之對話內容為：「哥等會留女生給我ㄛ」、「我留一半給你」，亦有FACETIME對話紀錄翻拍照片在卷（見偵卷㈤第70至73頁）。

依此，被告謝祥楷於107 年6 月25日14時25分許，遭警方查獲如附表三編號1 號所載之第二級毒品甲基安非他命，係先後於107 年6 月15或16日、6 月22或23日，分別向「陳立仁」、「南風」所購買；

而附表四編號1 、2 號所載第二級毒品甲基安非他命，係被告謝祥楷於107 年6 月28日18時38分與「燕燕」聯繫後，始向「燕燕」所購得，並於同日21時40分許遭警方查獲。

是被告謝祥楷就附表三編號1 號及附表四編號1 、2 號所載毒品甲基安非他命，係於不同時間，在不同地點，向不同人士所購得，而非於107 年6 月25日14時25分許遭警查獲前，即已購得附表三編號1 號及附表四編號1 、2 號所載毒品甲基安非他命。

況按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有概括之犯意，但於被查獲後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，應因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，若仍重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101 年度台上字第2203號判決意旨參照）。

查，被告謝祥楷於106 年6 月25日14時25分許，遭警拘提而查扣如附表三所示等物後，其持有毒品甲基安非他命之主觀犯意及客觀犯行，俱業因查獲行為而中斷，益徵被告謝祥楷於106 年6 月28日18時38分後某時許，向「燕燕」販入如附表四編號1 、2 號所示第二級毒品甲基安非他命，係另起販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，難謂與前次查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告葉恬宇、謝祥楷如犯罪事實三所載犯行，及被告謝祥楷如犯罪事實四、八所載犯行均堪認定，應依法論科。

四、犯罪事實五（第一次追加起訴書犯罪事實一㈡）部分：㈠訊據被告謝祥楷於本院審理時坦承持有如附表三編號2 號所載第一級毒品海洛因之犯行不諱（見本院卷㈣第145 、146頁），並有毒品案現場照片在卷可稽（見偵卷㈢第83至99頁），復有附表三編號2 號所示之物扣案可資佐證。

而扣案如附表三編號2 號所示粉末檢品、塊狀檢品及碎塊狀檢品各1包，經送法務部調查局鑑驗，結果分別為檢驗「含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.46公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝重0.41公克）」、「含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重17.97 公克（驗餘淨重17.97 公克，空包裝重1.57公克），純度67.22%，純質淨重12.08 公克」、「含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重16.75 公克（驗餘淨重16.73 公克，空包裝重1.21公克），純度49.18%，純質淨重8.24公克」、「本案海洛因純質淨重20.32 公克」，有法務部調查局107 年10月24日調科壹字第10723026010 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷㈢第175 頁），足認被告謝祥楷自白與事實相符，堪以採信。

㈡至於第一次追加起訴書犯罪事實一㈡（即犯罪事實五）部分，認被告謝祥楷基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於107 年6 月22日及23日0 時許，在苗栗縣○○市○○里○○000 號110 室租屋處，以11萬元，向「燕燕」販入第一級毒品海洛因1 兩，伺機出售牟利，於未及售出前即遭警查獲，因認被告謝祥楷係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。

惟按販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。

故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。

且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。

再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖（最高法院107 年度台上字第2668號判決意旨參照）。

經查：⒈警方於107 年6 月25日14時25分許，在附表三所載地點，扣得被告謝祥楷所有如附表三編號2 號所示之第一級毒品海洛因後，旋於同日19時25分許，對被告謝祥楷採尿送驗，結果呈「安非他命、甲基安非他命陽性反應」及「嗎啡、可待因陰性反應」等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書、尿液檢體對照及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷㈢第101 、103 頁，偵卷㈣第65頁）。

而關於「嗎啡、可待因」部分，經檢出濃度各為「285ng/mL、59ng/mL 」，因未達閾值300ng/mL，而遭判定為陰性反應，有前開濫用藥物尿液檢驗報告在卷，此部分固無法證明被告謝祥楷於107 年6 月25日19時25分採尿時回溯72小時內某時許，有施用第一級毒品海洛因之犯行。

惟被告葉恬宇於本院審理時以證人地位證稱：「（平常有無住在一起？）那時有。」

、「（跟被告謝祥楷認識以後，是否知道被告謝祥楷有無一級海洛因？）很少很少，只有看過他好像在身體不舒服時才會用，他有痛風，然後痛到受不了才會吸海洛因。

（頻率大概多久一次會施用海洛因？）被告謝祥楷不是用打針的，而是用抽菸的，頻率不一定，只要他痛風一發作就會吸，他痛風發作時並痛到不能走路才會想說要吸海洛因，不然海洛因通常是我在吸食的。」

、「（據妳所知，如果被告謝祥楷真的是痛風發作而要用海洛因來止痛的話，妳說他是放在菸裡面吸食施用，他用一次的量大概多少？）大概0.15公克。」

、「他沒有常常用，他就是身體不舒服時才會用，他不像我是成癮性的，我每天不時都在用。」

等語甚詳（見本院卷㈠第129 至133 頁），並有衛生福利部中央健康保險署108 年4 月23日健保中字第1084023126號函及所附謝祥楷住院申報紀錄明細表、澄清綜合醫院中港分院108 年6 月3 日澄高字第1082332 號函及所附謝祥楷病歷資料在卷可稽（見本院卷㈡第173 至179 、183 至263 頁）。

是被告謝祥楷既患有痛風宿疾，仍有可能為緩解痛風所生之不適，不定期、未規律性而施用第一級毒品海洛因，縱被告謝祥楷未曾有施用第一級毒品海洛因犯行而經法院判決確定之前案紀錄，且本次經警採尿送驗結果，其「嗎啡、可待因」均呈陰性反應，仍無從據此即認被告謝祥楷係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而於107 年6 月22日或23日0 時許，向「燕燕」販入如附表三編號2 號所示之第一級毒品海洛因。

被告謝祥楷於偵訊時供稱：「（海洛因的部分，是否是跟『燕燕』購買？）對。

（本件涉犯販賣毒品未遂是否認罪？）海洛因的部分，我是單純買來吸食的。」

等語（見偵卷㈢第182 頁），及於本院審理時供稱：「我因罹患痛風，準備要供自己施用，已經有部分施用，因為我的用量很少，並沒有成癮，只有痛時，才會施用，所以才會驗尿時…驗出嗎啡反應，但未達標準。」

等語（見本院卷㈣第146 頁），均非全然無據。

⒉另警方扣得附表三編號2 號所示第一級毒品海洛因3 包時，雖同時扣得附表三編號3 號所示電子磅秤2 台，惟被告謝祥楷既已沾染施用第二級毒品海洛因惡習，且自稱為緩解因痛風所造成之疼痛，而有不定時施用第一級毒品之情，則該等電子磅秤2 台，仍有可能同時供作被告謝祥楷自己施用毒品而秤重所用，亦難以扣案之電子磅秤2 台，即認被告謝祥楷係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而販入第一級毒品海洛因。

參以本案並無與販賣毒品有關之帳冊、電話通聯紀錄或通訊監察譯文等證據，顯示被告謝祥楷曾有尋找買主之行為，或有證人指述欲向被告謝祥楷購買毒品海洛因，亦乏證據證明被告謝祥楷於107 年6 月22日或23日0 時許，向「燕燕」販入毒品海洛因前，即存有販賣第一級毒品海洛因之犯意，或以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人各節，自難僅以其持有海洛因之事實，驟謂係基於販賣以營利之犯意，向「燕燕」販入毒品海洛因。

又遍觀卷內，尚無其他客觀事證，足以表徵被告謝祥楷向「燕燕」販入第一級毒品海洛因時，即存有販賣第一級毒品以營利之犯意，實難徒以被告謝祥楷於警詢及偵訊時自承於107 年6 月22日或23日0 時許，向「燕燕」販入第一級毒品海洛因等情，即推認被告謝祥楷有販賣第一級毒品未遂之犯行。

⒊按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院108 年度台上字第2450號判決意旨參照）。

查，被告謝祥楷經警採集尿液送檢後，其尿液就「嗎啡、可待因」部分呈陰性反應，無從證明被告謝祥楷於107 年6 月25日19時25分採尿送驗前72小時內有施用第一級毒品海洛因犯行，已如前述。

雖被告謝祥楷於警詢時供稱：「（你有無施用毒品？）我有施用毒品海洛因與毒品《甲基》安非他命。

（你平日毒品用量為何？）我《甲基》安非他命一天大約7.5 公克，海洛因的部分大約3.7 公克。」

、「（你最後一次係於何時、何地施用？）107 年6 月25日7時許於苗栗市○○里○○000 號110 室內，將海洛因與《甲基》安非他命放至於玻璃球內點火燒烤施用。」

等語（見偵卷㈢第63頁），及於偵訊時供稱：「（最近有無施用毒品？）有，我於107 年6 月25日早上6 、7 點在我位於苗栗縣○○市○○里○○000 號110 室的租屋處，將《甲基》安非他命及海洛因放在玻璃球裡面燒烤吸食煙霧的方式施用。」

等語（見偵卷㈢第48頁），然此部分僅有被告謝祥楷之自白，而無其他補強證據足資證明被告謝祥楷於107 年6 月25日6、7 時許取出部分海洛因而供己施用，自應認其係基於單純持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，而持有如附表三編號2 號所示之第一級毒品海洛因，且於尚未起意施用前，即遭警方查獲，併此說明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告謝祥楷如犯罪事實五所載犯行堪以認定，應依法論科。

五、犯罪事實六（第一次追加起訴犯罪事實一㈢）、犯罪事實七（第二次追加起訴犯罪事實一㈠）部分：㈠訊據被告謝祥楷於本院審理時坦承犯罪事實六、七所載犯行不諱（見本院卷㈡第150 頁，本院卷㈣第146 、147 頁），且其分別在臺中市政府警察局刑事警察大隊、第二分局偵查隊接受採尿送驗，結果確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書、尿液檢體對照、臺中市政府警察局第二分局偵查隊採集尿液（送驗）採證同意書、委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（見偵卷㈢第101 、103 頁，偵卷㈣第65頁，偵卷㈤第55、56、253 頁），足認被告謝祥楷之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。

查，被告謝祥楷前於87年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7 月6 日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以87年度毒偵字第2354號為不起訴處分確定；

復於88年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年6 月3 日出所，經臺灣臺中地方檢察官以88年度偵字第11861 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

從而，本案施用第二級毒品之犯行雖係被告謝祥楷上揭施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告謝祥楷既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告謝祥楷上開施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑方面：

一、被告葉恬宇方面：㈠犯罪事實一部分：⒈核被告葉恬宇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒉被告葉恬宇持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告葉恬宇係以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級及第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

⒋按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院105 年度台上字第1971號判決意旨參照）。

查，被告葉恬宇於警詢時坦承：「（據王雅玲筆錄指述，106 年9 月28日上午約1 時許，在新竹縣湖口鄉的湖口老街天主教堂，向你購買海洛因1 錢及《甲基》安非他命約5 至6 公克，因她身上沒有錢，所以先跟妳取得毒品，是否實在？）實在。」

等語（見他卷第94頁），及於本院審理時坦承：「沒有意見，我願意認罪。」

等語（見本院卷㈣第143 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告葉恬宇此部分犯行減輕其刑。

㈡犯罪事實二部分：⒈核被告葉恬宇所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

⒉被告葉恬宇與謝祥楷彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢犯罪事實三部分：⒈核被告葉恬宇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

⒉被告葉恬宇持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告葉恬宇與謝祥楷彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

⒋被告葉恬宇意圖營利而販入毒品未及賣出，已著手於販賣毒品之實施，惟未發生販賣結果而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

⒌按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查，被告葉恬宇於106 年12月27日偵訊時供稱：「（《甲基》安非他命作何用？）販賣用的。」

等語（見他卷第191 頁），及於本院審理時坦承上開犯罪事實不諱（見本院卷㈣第145 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。

具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨參照）。

查：⒈被告葉恬宇及謝祥楷於106 年12月26日21時16分許、12月27日0 時5 分許，分別遭警方拘提到案，並扣得如附表一、二所示等物後，為協助逮捕其等毒品上手，被告謝祥楷於同年12月28日1 時36分許，使用行動電話內之FACETIME軟體，向暱稱「小」之男子表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在臺中市西屯區安和路福華飯店對面附近交易；

而綽號「正義」之男子於同年12月27日20至21時許，使用微信軟體通知趙威誠，並在高雄市大社區大新路附近，將裝有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之紙袋2 只交予趙威誠，由趙威誠駕駛車號000-0000號自小客車北上，於同年12月28日5 時22分抵達臺中市西屯區福安東街與福裕路交岔路口附近，欲交予配合警方出面查緝之被告葉恬宇時，即遭警方當場逮捕而查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 批（純質淨重122.83公克）及第二級毒品甲基安非他命2 包（純質淨重共1878.08 公克）等情，業據被告謝祥楷、葉恬宇於警詢及偵訊時供述甚詳（見偵卷㈠第47、48、51、54、55、57、58頁），經核與同案被告趙威誠於警詢及偵訊時供述情節相符（見偵卷㈠第6 、79頁），並有同案被告趙威誠及被告謝祥楷之行動電話翻拍照片在卷（見偵卷㈠第12至14、49頁）。

依此，被告葉恬宇及謝祥楷遭警方查獲後，確已聯繫其等毒品上手即「小鬼」，並於106 年12月28日5 時22分許，逮捕同案被告趙威誠，且同案被告趙威誠亦因販賣第一級未遂及第二級毒品未遂犯行，於本案中遭臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查終結後提起公訴。

是以，被告葉恬宇及謝祥楷供出其等毒品來源為「小鬼」，並配合警方聯繫「小鬼」，雖「小鬼」並未直接出面交付毒品，且不論「正義」與「小鬼」是否同1 人、同案被告趙威誠係與綽號「正義」或「小鬼」之人聯繫等，同案被告趙威誠既出面交付被告謝祥楷欲向「小鬼」所購買之毒品海洛因及甲基安非他命，應認同案被告趙威誠就106 年12月28日5 時22分許販賣第一級毒品未遂及第二級毒品未遂之犯行，與「小鬼」、「正義」彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，而屬毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「共犯」。

惟檢察官就犯罪事實二、三所載犯行，並未起訴同案被告趙威誠係與「小鬼」共同將犯罪事實二、三所載第二級毒品大麻、甲基安非他命售予被告謝祥楷、葉恬宇，且依現存證據所示，亦無從證明同案被告趙威誠與「小鬼」就犯罪事實二、三所載犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。

再參以被告葉恬宇及謝祥楷於警詢及偵訊時均供稱犯罪事實二、三所載毒品，均係向「小鬼」購買，且同案被告趙威誠與「小鬼」並非同1 人等情，堪認警方查獲同案被告趙威誠之案情，與被告葉恬宇、謝祥楷如犯罪事實一至三所犯之罪之毒品來源無關，自不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

被告葉恬宇之辯護人辯護意旨稱：被告葉恬宇、謝祥楷配合警方聯繫「小鬼」到場，該位「小鬼」即為同案被告趙威誠所稱之「正義」，且被告葉恬宇販賣予王雅玲之毒品海洛因及甲基安非他命，亦係於106 年9 月28日之前二日，委託謝楷祥連絡「小鬼」，由「小鬼」將毒品送至臺中交予被告葉恬宇云云（見本院卷㈠第90、91頁），仍非可採。

⒉至於被告葉恬宇雖供出其犯罪事實一至三所載毒品來源為「小鬼」，然「小鬼」目前仍由臺灣臺中地方檢察署檢察官追查中，尚未緝獲，如有緝獲，將通知法院等情，亦有臺灣臺中地方檢察署函在卷可稽（見本院卷㈠第112 頁）。

是以，本件未因被告葉恬宇、謝祥楷供述而查獲毒品來源「小鬼」，無適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之餘地，附此載明。

㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告葉恬宇如犯罪事實一所載犯行，其販賣對象僅有證人王雅玲且尚未向證人王雅玲收取價款。

而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，且依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，尚為15年以上有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

又被告葉恬宇所犯如犯罪事實一所載犯行，有2 種以上刑之減輕事由，依法遞減其刑。

另被告葉恬宇所為如犯罪事實三所示犯行，經適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，在客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此說明。

㈥被告葉恬宇所為如犯罪事實一至三所載犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告葉恬宇明知各類型毒品對於身體健康均會戕害，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命販賣予王雅玲，將有致購毒者王雅玲沈迷於毒癮而無法自拔之可能性甚大，戕害他人之身心健康，進而滋生其他不法犯罪之虞，所為誠值非難，及意圖營利，而販入第二級毒品甲基安非他命，且無故持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上，顯然欠缺守法觀念，及其犯後為配合警方查緝毒品上手「小鬼」，於106 年6 月28日至臺中市西屯區福華大飯店附近，出面向同案被告趙威誠拿取毒品海洛因及甲基安非他命，因而使警方得以順利逮捕同案被告趙威誠，雖未能緝獲「小鬼」，且不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，仍應認其犯後態度良好，應予酌情量刑，既其自述學歷高中肄業，曾從事會計、工地綁鐵工作等一切情狀，各量處如附表五所示之刑，併定其應執行之刑如主文第1項所示。

二、被告謝祥楷方面：㈠犯罪事實二部分：⒈核被告謝祥楷所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

⒉被告謝祥楷與葉恬宇彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈡犯罪事實三、四及八部分：⒈核被告謝祥楷如犯罪事實三、四及八所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

⒉被告謝祥楷持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告謝祥楷就犯罪事實三所載犯行，與被告葉恬宇彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

⒋被告謝祥楷如犯罪事實四所載犯行，先後向「陳立仁」、「南風」販入第二級毒品甲基安非他命，均係基於販賣第二級毒品甲基安他命以營利之單一目的所為之數個舉動，因其侵害之法益同一，且數行為均係在密切接近之時間、地點進行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。

⒌被告謝祥楷意圖營利而販入如犯罪事實三、四及八所載毒品甲基安非他命未及賣出，均已著手於販賣毒品之實施，惟未發生販賣結果而未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，各減輕其刑。

⒍按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查：⑴犯罪事實三部分：被告謝祥楷於106 年12月27日警詢時，固就其如何與被告葉恬宇向「小鬼」購買第二級毒品甲基安非他命等情供述甚詳，惟警方並未詢問其與被告葉恬宇向「小鬼」購買第二級毒品甲基安非他命之用途及目的，有該次警詢筆錄在卷（見他卷第45至51頁）。

然檢察官於同日偵訊時，已訊問被告謝祥楷向「小鬼」購買毒品甲基安非他命之用途，及有無販賣第二級毒品犯行等情，被告謝祥楷則辯稱：「（扣案的海洛因、《甲基》安非他命何用？）我自己吸食。」

、「（有無賣海洛因、《甲基》安非他命？）沒有。」

、「我的部分只有施用，我沒有賣毒品。」

云云，有該次偵訊筆錄在卷可稽（見他卷㈠第192 、193 頁）。

依此，被告謝祥楷於偵訊時否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，縱其於本院審理時坦承上開犯行不諱（見本院卷㈠第84、85頁，本院卷㈣第143 頁），仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

至於辯護意旨稱：就犯罪事實三部分，檢察官並未訊問被告謝祥楷是否認罪，被告謝祥楷於偵查中無認罪之機會，是被告謝祥楷既已於審理中自白，應已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定等語（見本院卷㈠第195 頁），與卷證不符，自非可採。

⑵犯罪事實四部分：被告謝祥楷於107 年6 月25日偵訊時坦承：「（《107 年6月22日或23日凌晨1 、2 點左右》購買這些《甲基》安非他命…有無販賣出去？）還沒有。

（你購買《甲基》安非他命…是否打算要販賣出去？）《甲基》安非他命有想，但是我還沒有動作。」

、「（本件涉犯販賣第二級毒品《甲基》安非他命未遂是否認罪？）認罪。」

等語（見偵卷㈢第49、51頁），及於107 年11月5 日偵訊時供稱：「（本件《犯罪事實四》涉犯販賣未遂是否認罪？）…《甲基》安非他命的部分，我認罪，我是買來要販賣的。」

等語（見偵卷㈢第182頁），暨於本院審理時坦承犯行（見本院卷㈡第150 頁，本院卷㈣第145 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告謝祥楷此部分犯行遞減輕其刑。

⑶犯罪事實八部分：①毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪者，即應酌減其刑，法院並無裁量權。

所稱偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指檢察官向法院提出起訴書併將卷宗及證物送交法院繫屬前。

則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白；

倘於檢察官終結偵查後，至起訴書併卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之（最高法院107 年度台上字第2797號判決意旨參照）。

又所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院108 年度台上字第1387號判決意旨參照）。

查，被告謝祥楷於107 年6 月29日警詢時辯稱：「（所持有之毒品《甲基》安非他命來源為何？）是我朋友綽號『燕燕』之女子叫我幫他拿給小志的。」

、「在107 年6 月28日17時30分許打FACETIME給我，叫我到臺中市中港交流道附近，我於18時許與她會面時，她交該毒品《甲基》安非他命給我，要我幫她送到嘉義市給她朋友阿志。」

、「沒有獲利。」

云云（見偵卷㈤第36、37頁），及於107 年6 月29日偵訊時辯稱：「（扣案14袋甲基安非他命何來？）昨天下午6 點多，綽號『燕燕』女子在臺中港路交流道交給我，託我拿給嘉義北門路的阿志，我不認識阿志也沒有聯絡方式，燕燕沒有託我收錢。」

、「（你不是6 月25日才被查獲持有大量毒品？）是。」

、「（前案被查獲持有大量毒品，為何冒險再拿那麼多毒品？）我想說出去玩順路幫忙帶而已。」

云云（見偵卷㈤第94頁），暨於107 年6 月29日法官訊問時供稱：「這批半公斤的不是我要販賣，是『燕燕』委託我送到嘉義給『燕燕』的朋友『阿志』，…並不是我個人要販賣這批東西。」

云云（見聲羈卷㈠第7 頁），均否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等犯嫌，惟其於107 年8 月28日委由辯護人具狀稱：「被告持有上開毒品（1615公克、517.1 公克），涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，本案被告於偵查中願意認罪、自白。

懇請鈞署惠以提起公訴以前，安排偵查期日，給予被告再次向承辦檢察官陳述意見之機會。」

等情，有刑事偵查答辯續狀在卷可稽（見偵卷㈤第256 頁），而檢察官未再次開庭訊問被告謝祥楷，即於108 年5 月31日追加起訴，於同年6 月6 日繫屬本院，有追加起訴書及本院法院收案戳記在卷可稽，揆之前揭說明，被告謝祥楷已於偵查中自白，其復於本院審判中自白（見本院卷㈣第147 頁），顯已該當於偵查及審判中均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告謝祥楷此部分犯行遞減輕其刑。

②至於辯護人於該刑事偵查答辯續狀中係記載被告謝祥楷承認毒品危害防制條例第5條第2項之罪，然被告謝祥楷於犯罪事實八所載犯行，究竟係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，抑或同條例第5條第2項之罪，則屬犯罪構成要件事實在法律上之評價，被告謝祥楷於偵查中既已委由辯護人具狀坦白承認構成犯罪要件之事實，仍不失為偵查中自白，併此說明。

㈢犯罪事實五部分：⒈核被告謝祥楷如犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

⒉第一次追加起訴書犯罪事實一㈡認被告謝祥楷此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，惟與被告謝祥楷如犯罪事實五所載持有第一級毒品純質淨重20公克以上犯行之社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告謝祥楷上開所為可能分別構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，由檢察官、被告謝祥楷及辯護人就此部分辯論，有本院審理筆錄在卷（見本院卷㈣第95頁），已充分保障被告謝祥楷之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈣犯罪事實六、七部分：⒈核被告謝祥楷如犯罪事實六、七所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

⒉被告謝祥楷如犯罪事實六、七所為持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

㈤按刑法第62條所謂「自首」，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂「發覺」，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生懷疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院99年度台上字第7778號判決意旨參照）。

查：⒈犯罪事實二、三部分：警方於106 年9 月28日2 時40分許查獲證人王雅玲，並扣得第一級及第二級毒品等物後，依證人王雅玲供述，得悉毒品來源為被告葉恬宇，並調取被告葉恬宇刑案照片供證人王雅玲指認，及調取被告葉恬宇使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，再以被告葉恬宇涉嫌違反毒品危害防制條例為由，向本院聲請核發通訊監察書，經本院以106 年度聲監字第2299號核准，且於通訊監察譯文中查悉門號0000000000號及0000000000號行動電話之使用人與被告葉恬宇頻繁聯繫，遂於106 年10月12日對被告葉恬宇實施行動蒐證，發現被告謝祥楷駕駛車號0000-00 號自小客車出入被告葉恬宇位在臺中市西屯區處所，而依該車車行紀錄，查悉被告謝祥楷於106 年10月11日出現於高雄地區，此與被告葉恬宇於該日之行動電話門號基地台位置相符，因認被告葉恬宇搭乘被告謝祥楷所駕駛之自小客車前往南部地區洽談販毒事宜。

海巡署彰化機動查緝隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊、南投縣警察局中興分局共同偵辦「小宇販毒案」之專案小組，遂於附表一、二所載時、地，持檢察官核發之拘票，拘提被告葉恬宇、謝祥楷到案，並扣得如附表一、二所載物品等情，有海巡署彰化機動查緝隊106 年10月3 日偵查報告、海巡署彰化機動查緝隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊、南投縣警察局中興分局共同偵辦「小宇販毒案」106 年10月16日偵查報告、106 年10月27日偵查報告、106 年12月20日偵查報告，及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局107 年4月23日彰化機字第1070004950號函在卷可稽（見他卷㈠第3、14、15、35、210 、211 頁），並經被告謝祥楷於106 年12月27日偵訊時供稱：「我昨天晚上凌晨在西屯路葉恬宇租屋處樓下中庭，被警方拘提到案。」

等語甚詳（見他卷㈠第192 頁）。

依此，本案係警方經由證人王雅玲指證、調取行動電話通聯紀錄及車行紀錄、向法院聲請核發通訊監察書、實施行動蒐證後，查悉被告葉恬宇、謝祥楷涉嫌毒品危害防制條例等犯行，並持檢察官核發之拘票拘提被告葉恬宇、謝祥楷到案，而非被告謝祥楷於警方尚未發覺犯罪事實前，即向警方申告其犯罪事實，自無自首規定之適用。

辯護意旨稱：就犯罪事實二、三部分，被告謝祥楷於106 年12月27日0時5 分，在臺中市○○路○段000 號1 樓管理室大廳前，於員警執行拘提時，主動向警方自首，交付褲子口袋內海洛因毒品1 包、甲基安非他命1 包，應已符合自首減刑規定云云（見本院卷㈠第195 、198 頁，本院卷㈣第174 頁），與卷證不符，自非可採。

⒉犯罪事實四、六部分：⑴犯罪事實四部分：臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊（下稱偵二隊）偵查佐楊舜元於107 年6 月24日提出拘票聲請書，並於拘票聲請理由書中載明：「查本案依據全案卷證，以犯罪嫌疑人謝祥楷等人以賣毒品為業，顯涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之罪。

…是為發現本案犯罪事證即毒品等證物，自有必要對上開犯罪嫌疑人進行拘提，以期發現犯罪事證。

」等情，向臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請核發拘票，檢察官審核後，於107 年6 月25日核發拘票，偵二隊偵查佐楊舜元、林泊汎等人即持拘票，於同日14時25分許拘提被告到案，並扣得如附表三所示等物之事實，業據證人即偵二隊偵查佐林泊汎於本院審理時證稱：「（本案是基於什麼樣的原因拘提被告謝祥楷？）臺中地檢署檢察官有核發拘票，…當天就是執行拘提的勤務。

（當天是否持《107 年6 月25日》這份拘票對被告謝祥楷執行拘提？）是。」

、「一開始先偵辦趙威誠，趙威誠當時住在臺灣大道跟文心路口一個臺中之心出租套房，那個時候謝祥楷應該有去找趙威誠。」

、「（當時這個案件在行前教育或是說明時，是由何人做案件說明？）楊舜元偵查佐。」

、「（有無說明在拘提過程中可能要注意其他什麼事項，有可能查獲什麼物品或是對方有何危險性、要做什麼準備？）他可能會持有毒品，不會有槍跟其他東西。」

、「（所以你們當時除了拘提謝祥楷以外，其中一個任務也是查緝毒品？）是。」

等語甚詳（見本院卷㈣第109至111 頁），並有拘票聲請書、拘票聲請理由書、有臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票影本在卷（見本院卷㈡第399 至421 頁，偵卷㈣第51頁）。

依此，本案係偵查佐楊舜元依據偵查結果，認被告謝祥楷涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，遂基於蒐證結果擬具拘票聲請書，由臺中市政府警察局刑事警察大隊向臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請核發拘票後，再持拘票拘提被告謝祥楷到案，並扣得如附表三編號1 號所示第二級毒品甲基安非他命，並非被告謝祥楷於警方尚未發覺犯罪事實前，即向警方申告其犯罪事實，自無自首規定之適用。

辯護意旨稱：依據被告謝祥楷於107 年6 月25日調查筆錄，被告謝祥楷於警方執行拘提時，在警方未發覺犯罪前，主動自白犯罪，應符合刑法第62條關於自首規定云云（見本院卷㈡第93頁，本院卷㈣第183 、184 頁），自非可採。

⑵犯罪事實六部分：偵二隊偵查佐楊舜元、林泊汎等人於107 年6 月25日，在苗栗市○○里○○000 號前，以被告謝祥楷涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命為由，持拘票拘提被告謝祥楷到案時，被告謝祥楷於有偵查犯罪職權之員警發覺其另涉犯施用第二級毒品犯行前，於同日18時30分警詢時主動向警方承認施用第二級毒品，而願意接受裁判等情，業據被告於107 年6 月25日警詢時供稱：「（你有無施用毒品？）我有施用…毒品《甲基》安非他命。」

等語甚詳（見偵卷㈣第47頁），經核與偵二隊偵查佐林泊汎於本院審理時證稱：「（當時你們主要是查緝持有毒品部分，有無任何證據顯示謝祥楷當時也有在施用毒品甲基安非他命？）沒有。

（當時主要鎖定的部分是持有或是販賣毒品的可能性，重點不在於他是否有施用甲基安非他命？）是。

（你們手頭上有無任何根據，可以合理懷疑謝祥楷有施用毒品甲基安非他命？）當時沒有。

（在你們對謝祥楷製作警詢筆錄之前，你們有無任何證據顯示謝祥楷有施用毒品的可能？）沒有。

（《提示警詢筆錄》被告當時有坦承施用第二級毒品甲基安非他命，這個部分你有何意見？）沒有意見。

（之後才對被告進行採尿送驗？）是。」

等語相符（見本院卷㈣第114 、115 頁），堪認被告謝祥楷就施用毒品甲基安非他命部分，係對於未發覺之罪自首而受裁判，其所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

⒊犯罪事實七、八部分：⑴臺中市政府警察局第二分局偵查佐陳耿裕等人於107 年6 月28日21時40分許，在臺中市西屯區上石南六巷與西屯路二段英林巷口，對被告謝祥楷盤查，被告謝祥楷於有偵查犯罪職權之員警發覺其涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命未遂前，即主動交出如附表四編號1 、2 號所示毒品甲基安非他命，並於6 月29日11時38分警詢時，主動向警方承認施用第二級毒品，而願意就犯罪事實七、八部分接受裁判等情，業據被告謝祥楷於107 年6 月29日0 時48分警詢時供稱：「我是在107 年6 月28日21時40分，在臺中市西屯區上石南六巷與西屯路二段英林巷口，為警方盤查查獲。」

、「我遇到警方盤查，自己知道行跡敗露，所以我自動跟警方坦承我身上有攜帶一袋《甲基》安非他命。」

等語（見偵卷㈤第30頁），及於107 年6 月29日法官訊問時供稱：「警方盤查我，我也主動交出毒品，也告知用途。」

、「警方盤查我主動交付。」

等語甚詳（見聲羈卷㈠第7 、8 頁），經核與證人陳耿裕於本院審理時證稱：「我們當天確實有發現謝祥楷開車回來，回來之後我們上前表示身分，他就主動交付。」

、「（當時是以盤查的方式對他進行查緝？）是。」

、「（…在採尿前，被告警詢中跟你們說他有施用甲基安非他命之前，你們有無任何證據資料可以顯示他可能有施用甲基安非他命？）沒有。

（所以被告施用甲基安非他命的部分是被告跟你們講，你們才知道？）是。」

、「現場照片說明欄下面有註記『嫌疑人謝祥楷主動由背包內取出一袋第二級毒品甲基安非他命交付警方查扣』，當時的情形就是謝祥楷主動將甲基安非他命交出來給你們查扣？）是。

（在你們去盤查他之前，你們是否有確認他身上一定會有？）沒有。」

等語相符（見本院卷㈣第98、103 、105 、107 頁），並有警方拍攝之謝祥楷毒品案現場照片1 張在卷可稽（見偵卷㈤第46頁），堪認被告謝祥楷就其所為販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，係對於未發覺之罪自首而受裁判，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就犯罪事實八部分，具3種刑之減輕事由，再遞減輕其刑。

⑵至於證人陳耿裕於本院審理時尚證稱：「（當時情資的內容是謝祥楷身上會有毒品，還是說謝祥楷是販毒的人，還是如何？）當時情資是說他身上會有大量毒品。」

、「情資是刑事局給我們的。」

、「（…刑事局長官交代是有正式公文還是口頭方式交代？）口頭方式。

（除了刑事局長官口頭交代以外，你們有無掌握任何種類的情資，例如秘密證人檢舉、秘密證人筆錄或是檢舉信之類的東西？）刑事局長官那邊有。

…他有A1檢舉筆錄。」

、「（除了刑事局長官口頭交代以及你看過檢舉筆錄外，有無其他合理根據，你們做其他偵查行動，譬如監聽、跟監等其他偵查作為來查緝被告確實有可能檢舉人所講的情況？）沒有。

（在警方偵辦實務過程中，你們是否會因為有檢舉人的檢舉筆錄就認為這個人確實有可能會犯檢舉人所講的罪，還是你們會進一步蒐證之後，才有可能懷疑被檢舉人才有犯這樣的罪？）一般實務上我們是用誘捕偵查，有確定要買了，有貨了才會執行。

（你的意思是縱使有檢舉人的檢舉筆錄，在你們一般的認知上並不會這樣有確切的根據懷疑這個人確實有被檢舉內容的罪，還是要經過相當的偵查活動才會認為有取得相當的根據去懷疑他有犯罪？）是。」

、「（在你們去盤查他之前，你們是否有確認他身上一定會有？）沒有。

（也沒有相當根據確認謝祥楷身上一定會有毒品？）只有A1講的。

（但是A1的檢舉筆錄，你們並沒有進一步做偵查活動？）是。」

等語（見本院卷㈣第100 、101 、103 、106 、107 頁）。

依此，證人陳耿裕僅因A1檢舉筆錄，未為其他蒐證行為，亦未取得任何其他事證或確切根據，得以對被告謝祥楷產生懷疑，即對被告謝祥楷進行盤查，縱然在被告謝祥楷身上扣得如附表四編號1 、2號所示毒品甲基安非他命，仍難據此即認為警方於盤查被告謝祥楷前，已發覺犯罪事實七、八所載犯行，併此說明。

㈥按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。

具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨參照）。

查：⒈犯罪事實二、三部分：被告謝祥楷雖配合警方查獲同案被告趙威誠，惟檢察官並未起訴同案被告趙威誠與「小鬼」間係屬犯罪事實二、三所載犯行之共同正犯，且警方尚未緝獲「小鬼」，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等，均援用前述理由一㈣所載，茲不贅述。

被告謝祥楷之辯護人辯護意旨稱：就犯罪事實二、三部分，被告謝祥楷均配合警方而聯絡「小鬼」，雖實際到場者為同案被告趙威誠，並經警方逮捕，不論「小鬼」實際為何人，應與同案被告趙威誠有買賣毒品之共同正犯關係，而符合毒品危害防制條例第17條第1項規定云云（見本院卷㈠第95、96、194 至197 頁），尚非可採。

⒉犯罪事實四、六至八部分：被告謝祥楷雖向臺中市政府警察局第二分局員警供出其毒品來源為陳立仁；

警方於107 年7 月26日查獲陳立仁，並由臺中市政府警察局第二分局及行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，檢察官以陳立仁涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項及違反毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第2項等罪，以107 年度偵字第16835 、20072 、20073、20358 、21589 號起訴書提起公訴等情，有臺中市政府警察局第二分局108 年7 月22日中市警二分偵字第1080025242號函、陳立仁之臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書列印本在卷（見本院卷㈢第155 、171 至177 頁）。

是被告謝祥楷雖於偵查中供出其毒品來源為陳立仁，惟陳立仁並未被訴於犯罪事實四、六至八所載時間，有何販賣第二級毒品甲基安非他命或第一級毒品海洛因予被告謝祥楷之犯行，則陳立仁被訴之犯罪嫌疑事實，與本案犯罪事實四、六至八間不具有直接關連性，尚無從毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

被告謝祥楷之辯護人辯護意旨認：被告謝祥楷供出其毒品來源為陳立仁，陳立仁因被告謝祥楷提出毒品來源之相關資料而破獲，請減輕其刑云云（見本院卷㈡第91頁，本院卷㈣第181 、183 至185 頁），亦非可採。

㈦至辯護意旨雖以：被告謝祥楷犯後態度良好，且非持有大量毒品之大毒梟，且被告謝祥楷之母親陳阿梅因罹患憂鬱症，且最近又因左膝挫傷併端脛骨骨折及擦傷等傷害，有大千醫院乙種診斷證明書、衛生福利部苗栗醫院診斷證明書及張英俊診所診斷證明書等在卷，請依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷㈠第199 至202 頁，本院卷㈣第188 至190 頁）。

按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院107 年度台上字第453號判決意旨參照）。

又犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號判例可資參照）。

復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。

本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告謝祥楷為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，仍意圖販賣第二級毒品，而於犯罪事實三、四及八所載時間，販入第二級毒品甲基安非他命，且遭警方查獲之數量不少，所為嚴重影響社會治安。

又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪關於有期徒刑部分之法定本刑為「7 年以上有期徒刑」，不若販賣第一級毒品罪嚴峻，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑為有期徒刑7 年以上，仍屬立法者預定之刑度範圍。

況本案被告謝祥楷就犯罪事實三、四及八所載犯行均屬未遂犯，已依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，各減輕其刑；

就犯罪事實四、八部分，因符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，而遞減輕其刑；

就犯罪事實八部分，因符合刑法第62條前段規定，再遞減輕其刑，客觀上均難足以引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。

從而，本院認被告謝祥楷所為如犯罪事實三、四及八所載犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，均無從依刑法第59條規定，酌減其刑。

至於被告謝祥楷所為如犯罪事實二、五至七所載犯行，均非屬販賣第一級及第二級毒品犯行，顯無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情，併此說明。

㈧被告謝祥楷所為如犯罪事實二至八所載犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝祥楷明知各類型毒品對於身體健康均會戕害，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，無故持有第二級毒品大麻純質淨重達20公克以上、持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、施用第二級毒品及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等犯行，所為誠值非難，及就犯罪事實二、三所載犯行部分，於遭警方查獲後，配合警方查緝毒品上手「小鬼」，於106 年6 月28日與「小鬼」聯繫後，再推由被告葉恬宇至臺中市西屯區福華大飯店附近，出面向同案被告趙威誠拿取毒品海洛因及甲基安非他命，因而使警方得以順利逮捕同案被告趙威誠，雖未能緝獲「小鬼」，且不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，仍應認其就犯罪事實二、三所載犯行部分之犯後態度良好，應予酌情量刑；

另其既於附表二所載時間，遭警方查獲後，自應警惕自己，不再觸犯毒品犯罪，竟仍於犯罪事實四至八所時間，各為犯罪事實四至八所載犯行，分別於附表三、四所載時間遭警方查獲，且查獲之毒品數量不少，純度甚高，是就犯罪事實四至八所載犯行部分，自仍應審酌此部分情節，酌予提高量刑，兼衡自承高中肄業學歷、經營日租套房，未婚、無子等一切情狀，各量處如附表六所示之刑，併就不得易科罰金及得易科罰金之有期徒刑部分，分別定其應執行之刑如主文第2項所示，及就得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查：⒈扣案如附表一編號8 號所示iPhone廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告葉恬宇與證人王雅玲為聯繫犯罪事實一所示毒品交易所用之物，業據被告葉恬宇於本院審理時供述甚詳（見本院卷㈣第153 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⒉扣案如附表二編號5 號所示iPod touch為被告謝祥楷所有，且供被告謝祥楷、葉恬宇與「小鬼」於犯罪事實三所示毒品交易所用之物，業據被告謝祥楷於本院審理時供述甚詳（見本院卷㈣第156 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告謝祥楷、葉恬宇所為如犯罪事實三所示犯行中，均予宣告沒收之。

⒊被告謝祥楷於犯罪事實四、八所載販賣第二級毒品未遂犯行中，係使用未扣案之不詳廠牌行動電話，分別與「陳立仁」、「南風」及「燕燕」聯絡等情，業據被告謝祥楷於本院審理時供述甚詳（見本院卷㈣第157 、158 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第2項但書規定，各於犯罪事實四、八犯行中宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋扣案如附表三編號3 號所示之電子磅秤2 台，業經被告謝祥楷於本院審理時供稱係於犯罪事實四中用以秤重及分裝毒品所用（見本院卷㈣第158 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實四所示犯行中宣告沒收。

㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查：⒈扣案如附表一編號2 號所示毒品大麻1 包，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均於被告謝祥楷、葉恬宇所犯如犯罪事實二所載犯行中宣告沒收銷燬之。

上開毒品鑑驗耗用之部分因已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案如附表一編號1 號及附表二編號2 號之毒品甲基安非他命，係被告葉恬宇、謝祥楷意圖營利而向「小鬼」所販入；

扣案如附表三編號1 號之毒品甲基安非他命，係被告謝祥楷意圖營利而向「陳立仁」、「南風」所販入；

扣案如附表四編號1 、2 號所示毒品甲基安非他命，係被告謝祥楷意圖營利而向「燕燕」所販入，均屬查獲之毒品，各應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告葉恬宇、謝祥楷如犯罪事實三所載犯行，及被告謝祥楷如犯罪事實四、八、所載犯行中宣告沒收銷燬之。

再盛裝上述扣案之第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外包裝袋內均各含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；

另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒊扣案如附表三編號2 號所示毒品海洛因，均屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告謝祥楷所犯如犯罪事實五所載犯行中宣告沒收銷燬之。

上開毒品鑑驗耗用之部分因已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。

㈢不予宣告沒收之部分：⒈被告葉恬宇如犯罪事實一所載犯行之犯罪所得2 萬元，尚未實際取得，業據被告葉恬宇於本院審理時供述甚詳（見本院卷㈣第153頁），無從諭知沒收。

⒉被告謝祥楷、葉恬宇所犯如犯罪事實三所載共同販賣第二級毒品未遂犯行，及被告謝祥楷所犯如犯罪事實四、八所載販賣第二級毒品未遂犯行，因尚未及售出時，即遭警方查獲，無實際所得，無從為沒收或追徵之諭知。

⒊被告葉恬宇於106 年12月27日偵訊時供稱：「除點鈔機、封膜機不是我的，其他都是我的，點鈔機、封膜機是謝祥楷拿回來的，我沒用過。」

等語（見他卷㈠第190 頁），及於本院準備程序供稱：「扣案之《甲基》安非他命吸食器、海洛因捲菸器與本案無關，那是施用用的。」

等語（見本院卷㈠第84、85頁），暨於本院審理時供稱：「（於該次犯行中有無使用扣案之分裝袋、電子磅秤、點鈔機、封膜機？）沒有。

（扣案之甲基安非他命吸食器及海洛因捲菸器1 只是否供自己施用毒品所用？）是，與販賣毒品無關。」

等語甚詳（見本院卷㈣第153 頁）。

依此，扣案如附表一編號5 至7 、9 至12號所示等物，均無證據證明與被告葉恬宇所為如犯罪事實一至三所載犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

⒋扣案如附表二編號4 、6 號所示等物，固均屬被告謝祥楷所有，惟無證據證明與被告謝祥楷如犯罪事實二、三所示犯行有關聯性；

附表二編號3 所載現金，難認係屬犯罪事實二、三之犯罪所得；

扣案如附表一編號13號所示之物，並未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且無證據證明與犯罪事實一至三有關；

附表三編號4 所載現金，難認屬犯罪事實四之犯罪所得，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

⒌附表一編號3 、4 號及附表二編號1 號所示之第一級毒品海洛因及摻有海洛因之菸頭，固屬查獲被告謝祥楷、葉恬宇持有之第一級毒品。

惟被告謝祥楷、葉恬宇此部分所涉毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂犯嫌，業經本院判決無罪（詳後述），且上開毒品海洛因均屬被告謝祥楷、葉恬宇另案分別所犯幫助施用第一級毒品、施用第一級毒品犯行之證物，自不得於本案中宣告沒收。

乙、無罪方面：

一、公訴意旨略以（起訴書犯罪事實四前段）：被告葉恬宇及謝祥楷基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於106年12月上旬某日，在高雄市仁武區盈春汽車旅館附近，以12萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小鬼」之男子購入海洛因1 兩，伺機對外販售予不特定對象牟利。

因認被告葉恬宇及謝祥楷均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之共同販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例足資參照）。

三、公訴意旨認被告葉恬宇、謝祥楷涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、法務部調查局107 年1 月30日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書，及被告葉恬宇、謝祥楷於警詢及偵訊時之供述為其論據。

訊據被告葉恬宇、謝祥楷均堅決否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，被告葉恬宇辯稱：向「小鬼」購買海洛因係自己施用等語（見本院卷㈠第84頁，本院卷㈣第144 頁）；

被告謝祥楷辯稱：伊向「小鬼」購買毒品海洛因，主要係葉恬宇欲施用，警方在伊車上查獲海洛因，乃葉恬宇將海洛因放在伊車上，伊下車欲拿給葉恬宇，剛好遭警方查獲等語（見本院卷㈣第144 頁）。

經查：㈠被告謝祥楷於106 年12月上旬某日，以其所有如附表二編號5 號所示之iPod touch，與真實姓名年籍不詳、綽號「小鬼」之男子聯繫，約定在高雄市仁武區盈春汽車旅館附近，以12萬元，向「小鬼」購買重約1 兩之海洛因後，將第一級毒品海洛因交予被告葉恬宇。

嗣於106 年12月26日21時16分、12月27日0 時5 分許，分別在附表一、二所示地點，扣得附表一編號3 、4 號及附表二編號1 號所示之海洛因2 包及摻有海洛因菸頭1 支等物，業據被告葉恬宇於警詢時供稱：「（毒品）是我跟謝祥楷至高雄仁武區的盈春汽車旅館旁邊向綽號小鬼之男子所購買的。」

、「海洛因是我於106 年12月初，在高雄縣仁武區的盈春汽車旅館旁邊，以新臺幣12萬元，向綽號『小鬼』之男子購買1 兩（37.5公克）。」

等語（見他卷㈠第92頁），及於偵訊時供稱：「海洛因是更早之前跟小鬼買的，海洛因是我跟謝祥楷一起去高雄帶回家的。

…海洛因是我自己吸食的。」

等語甚詳（見他卷㈠第190 、191 頁）；

被告謝祥楷於本院審理時供稱：「我用iPod touch與小鬼聯絡。」

等語甚詳（見本院卷㈣第154 頁），並有現場蒐證照片10張、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 件在卷可稽（見他卷第121 至125 頁，偵卷㈡第56至59、85至87頁）。

而扣案如附表一編號3 、4 號及附表二編號1 號所示之粉末檢品、香菸檢品及碎塊狀檢品，經送法務部調查局鑑驗，結果分別為檢驗「含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.49公克（驗餘淨重0.49公克，空包裝重0.23公克）」、「發現含第一級第6項毒品海洛因成分，香菸重0.68公克」、「含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.73公克（驗餘淨重1.66公克，空包裝重0.30公克），純度48.46%，純質淨重0.84公克」，有法務部調查局107 年1 月30日調科壹字第10723002120 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷㈡第173 頁），足認被告葉恬宇、謝祥楷此部分自白與事實相符，堪以採信。

然被告葉恬宇、謝祥楷究係基於販賣營利之目的而販入毒品海洛因，抑或供自行施用、幫助他人施用而購入持有毒品海洛因，尚非全無探究之餘地，本院無從以警方於附表一、二所示時、地，扣得被告葉恬宇、謝祥楷所有如附表一編號3 、4 號及附表二編號1 號所示等物，即認被告葉恬宇、謝祥楷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，合先說明。

㈡按販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。

故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。

且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。

再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖（最高法院107 年度台上字第2668號判決意旨參照）。

查，警方於附表一、二所示時、地，對被告葉恬宇、謝祥楷實施搜索行為時，除扣得附表一編號3號及附表二編號1 號所示毒品海洛因外，尚扣得附表一編號4 號所示之摻有海洛因菸頭1 支及附表一編號6 號所示海洛因捲菸器1 只。

而海洛因捲菸器之用途係將粉末狀毒品海洛因摻入香菸後，再以點燃香菸方式，施用第一級毒品海洛因；

被告葉恬宇於遭警查獲前之最後一次施用毒品海洛因，雖係於106 年12月26日21時許，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤後吸取其煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命（詳後述）。

而依本院107 年度訴字第1158號判決所認定之犯罪事實，被告葉恬宇於107 年1 月7 日17、18時許，曾將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式而施用第一級毒品海洛因，有該判決書列印本在卷（見本院卷㈣第27頁）。

另扣案如附表一編號7 、10號所示之毒品分裝袋及電子磅秤，亦可供被告葉恬宇為掌握自己施用毒品海洛因之數量所用之物，實難僅以前開扣案物，即認被告葉恬宇、謝祥楷係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，而販入第一級毒品海洛因。

參以本案並無與販賣毒品有關之帳冊、電話通聯紀錄或通訊監察譯文等證據，顯示被告葉恬宇、謝祥楷曾有尋找買主之行為，或有證人指述欲向被告葉恬宇、謝祥楷購買毒品海洛因，亦乏證據證明被告葉恬宇、謝祥楷於106 年12月上旬，向「小鬼」販入毒品海洛因前，即存有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，或以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人各節，自難僅以其等共同持有海洛因之事實，驟謂其等係基於販賣以營利之犯意聯絡，向「小鬼」販入第一級毒品海洛因。

是以，被告謝祥楷、葉恬宇雖分別於附表一、二號所示時、地，遭警查扣如附表一編號3 、4 號及附表二編號1 號所示毒品海洛因及摻有海洛因菸頭1 支所示等物，然尚無證據被告謝祥楷、葉恬宇係基於販賣毒品之犯意而持有該批毒品海洛因。

㈢又所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。

惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院108 年度台上字第712 號判決意旨參照）。

查：⒈偵二隊於106 年9 月27日9 時55分許，對被告葉恬宇採尿後，將尿液檢體編號為P00000 0號，送由詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈「嗎啡、甲基安非他命陽性反應」之事實，業據被告葉恬宇於警詢時坦承：「（你最近一次施用毒品的時間、地點？何種毒品？如何施用？）於106 年12月26日21時許，在臺中市○○區○○路○段000 號6 樓13（6A13）內，施用海洛因及《甲基》安非他命毒品，我是將海洛因及《甲基》安非他命一起放入玻璃球吸食器內後點燃燒烤吸食。

」等語（見他卷第95頁），及於106 年12月27日偵訊時供稱：「最後一次是於昨天晚上8 點多，在西屯路租屋處以玻璃球燒烤方式同時吸食海洛因、《甲基》安非他命。」

等語（見他卷第190 頁），暨於本院審理時供稱：「（被告葉恬宇上開經檢出『嗎啡』陽性反應之第一級毒品海洛因，是從向『小鬼』所購得如扣案附表一編號3 的海洛因取得施用？抑或有其他來源？）就是從扣案海洛因中拿取部分施用。」

等語甚詳（見本院卷㈣第156 ），並有採集尿液（送驗）採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷（見偵卷㈡第68頁，本院卷㈠第161 頁），足認被告葉恬宇於106 年12月26日21時許，在臺中市○○區○○路○段000 號6 樓13室內，確有將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤後吸取其煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。

又被告葉恬宇於本次即106 年12月26日21時16分遭警查獲前之同年10月5 日8時53分、10月19日9 時20分及11月2 日9 時12分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室接受採尿前回溯96小時內，分別有施用第一級毒品海洛因行為，經本院另案以107 年度訴字第913 號判決處應執行有期徒刑1 年9 月；

另本次遭警查獲後，於107 年1 月7 日19、20時許，在臺中市○○區○○路○段0000巷00號住處，混合施用第一級、第二級毒品後，再另行施用第一級毒品海洛因等犯行，經本院另案以107 年度訴字第1158號判決處有期徒刑9 月、7 月，及於107 年1 月18日21時許，在臺中市○○區○○路○段0000巷00號住處，混合施用第一級、第二級毒品，經本院另案以107 年度訴字第1368號判決處有期徒刑10月；

於107 年2 月22日21、22時許，在彰化縣○○市○○路000 號之旅店內，施用第一級毒品海洛因，經本院另案以107 年度訴字第1367號判決處有期徒刑7 月，有前開判決書列印本在卷可稽（見本院卷㈣第21至40頁）。

依此，被告葉恬宇因沾染施用第一級毒品惡習，為緩解自身毒癮，始於本案遭警查獲前、後，有數次施用第一級毒品海洛因犯行而經法院判刑之紀錄，堪認被告葉恬宇應係為供自己施用，而向「小鬼」購買第一級毒品海洛因。

⒉偵二隊於106 年9 月27日12時50分許，對被告謝祥楷採尿後，將尿液檢體編號為P000000 號，送由詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈大麻代謝物、鴉片海洛因代謝物均為陰性反應之事實，業據被告謝祥楷於106 年12月27日偵訊時供稱：「（有無施用毒品？）…沒有吸食海洛因及其他毒品。」

等語甚詳（見他卷第192 頁），並有採集尿液（送驗）採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷（見本院卷㈠第158 至160 頁）。

是依前揭尿液檢驗結果，尚無證據證明被告謝祥楷於106 年9 月27日12時50分前回溯72小時內，有施用第一級毒品海洛因犯行。

又被告謝祥楷於106 年9 月26日遭警查獲前之該段期間，與被告葉恬宇為同居關係，且知悉被告葉恬宇沾染施用毒品海洛因惡習，仍於106 年12月上旬，與綽號「小鬼」之人取得聯繫後，以12萬元價格向「小鬼」購得重約1 兩之第一級毒品，並將該毒品交予被告葉恬宇施用，迄至106 年9 月26日、9 月27日遭警查獲為止，該批毒品海洛因由被告葉恬宇施用後，僅餘如附表一編號3 、4 號及附表二編號1 號所示毒品海洛因及摻有海洛因菸頭1 支等情，業據被告謝祥楷於106 年9 月27日警詢時供稱：「（附表二所示毒品）是我跟綽號小鬼之男子購買的。」

等語（見他卷第47頁），及於同日偵訊時供稱：「我只知她（葉恬宇）有施用海洛因、（甲基）安非他命。」

等語甚詳（見他卷第192 頁），經核與被告葉恬宇於本院審理時以證人地位證稱：「（平常《與謝祥楷》有無住在一起？）那時有。」

、「（海洛因的部分是否也是買來自己施用的？）是。

（自己施用的量大概一次通常會買多少？）因買多比較便宜，海洛因的話可能都買1 兩之類的。」

、「我抽的菸全部都是海洛因，沒有在抽正常的香菸。」

、「（你們從106 年12月上旬去仁武區盈春汽車旅館附近跟『小鬼』買1 兩海洛因之後，妳或是被告謝祥楷，或是你們2 人有無再去跟別人買海洛因？）沒有。

（在106 年12月27日被警察查獲當天，你們身上各自被查獲的海洛因，就都是在12月初跟『小鬼』的那一批毒品，是否如此？）是，我所有的毒品都是跟『小鬼』買的，都是他賣給我的。」

、「（為何被告謝祥楷被拘提到時有被查獲海洛因1 包？）那包都是我的。

（為何會在被告謝祥楷那邊？）我有坐在他車子，然後放在車上，他可能幫我拿下車。」

、「（12月26日妳被查獲跟12月27日被告謝祥楷被查獲的海洛因都是妳的，是否如此？）是，是我的沒錯。

（都是12月上旬你們去跟『小鬼』所買的同一批毒品剩下來的，是否如此？）是，就是剩下那些，已經沒有了。

（…去跟『小鬼』買海洛因是何人出的錢？）被告謝祥楷有先幫我出一點，因我身上沒有如此多的錢，有先幫我墊付。

…那次好像拿8 萬多元給他，被告謝祥楷先幫我墊大概4 萬元。

（海洛因其實是被告謝祥楷去買，但實際上是妳比較常常在用，是否如此？）是。」

等語大致相符（見本院卷㈠第129 至132 、135 頁），堪認被告謝祥楷自身無經常施用毒品海洛因之需求，為幫助同居女友葉恬宇施用毒品，始由被告葉恬宇出資8 萬餘元，其餘款項由其代為墊付後，再使用其所有之iPODt ouch與「小鬼」聯絡而購得重約1 兩之第一級毒品後，即將該批毒品海洛因交予被告葉恬宇施用。

㈣從而，被告謝祥楷當時自身無施用毒品海洛因之需求，明知有同居關係之被告葉恬宇沾染施用第一級毒品海洛因惡習，遂基於幫助被告葉恬宇施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年12月上旬某日，以其所有如附表二編號5 號所示之iPodtouch ，與「小鬼」約定在高雄市仁武區盈春汽車旅館附近後，以12萬元價格，向「小鬼」購買重約1 兩之第一級毒品海洛因，即將該批毒品海洛因交予被告葉恬宇，被告葉恬宇則基於施用第一級毒品海洛因之犯意而持有該批毒品海洛因等情，應可認定。

㈤末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。

二、與待證事實無重要關係者。

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2 定有明文。

經查，被告葉恬宇之辯護人於本院聲請調取宇其工程行於106 至107 年間之登記負責人資料，及該工程行之帳戶交易明細表，待證事項為：被告葉恬宇為工程行負責人，不需以販賣第一級毒品維生，且該工程行帳戶內有工程款等情（見本院卷㈣第116 、117 頁）。

然本案依現存證據，已不足以證明被告葉恬宇、謝祥楷有何販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，縱調取工程行登記資料及交易明細表，仍對於本院前揭認定不生影響。

況被告葉恬宇是否基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與其是否擔任工程行負責人及該工程行之帳戶內有無工程款存在無關，尚無調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定，駁回此部分調查證據之聲請。

四、綜上所述，公訴人指出之證明方法，無法證明被告謝祥楷、葉恬宇有何此部分共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行。

本件關於被告謝祥楷、葉恬宇此部分犯罪事實之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告謝祥楷、葉恬宇有公訴意旨所指此部分犯行，本案就此部分既不能證明被告謝祥楷、葉恬宇犯罪，揆諸前揭判例意旨，自應為被告謝祥楷、葉恬宇無罪之諭知，以昭審慎。

五、至於被告謝祥楷係基於幫助被告葉恬宇施用第一級毒品之犯意，於106 年12月上旬，向「小鬼」購得重約1 兩之第一級毒品海洛因後，將該批毒品海洛因交予被告葉恬宇等情，已如前述，則被告謝祥楷、葉恬宇分別係基於幫助施用第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因之犯意，而持有該批毒品海洛因，其等持有海洛因行為，與公訴意旨所指被告謝祥楷、葉恬宇因販賣而持有毒品之行為，有各自之吸收關係，難為販賣毒品未遂行為所吸收。

另施用或販賣而持有毒品之行為，為不同犯罪型態，無從各變更起訴法條為幫助施用第一級毒品及施用第一級毒品罪，亦非可將原公訴意旨所指之共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，擴張至被告謝祥楷所犯之幫助施用第一級及被告葉恬宇所犯之施用第一級毒品犯行。

是被告謝祥楷所涉幫助施用第一級毒品犯嫌，及被告葉恬宇所涉施用第一級毒品犯嫌，均未經起訴，此部分宜由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第2項、第11條第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條、第55條前段、第25條第2項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項但書、第4項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴及追加起訴，檢察官蔡雯娟追加起訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯 志 民

法 官 林 秀 菊

法 官 陳 昱 翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
附表一：警方於106 年12月26日21時16分許，在臺中市○○區○○路○段000 號6 樓13室（6A13），拘提被告葉恬宇時所查扣物品（見偵卷㈡第56至59頁）
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│編號│              扣押物品名稱及數量              │
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│ 1  │甲基安非他命24包（採證編號1 至10、12、13、15至│
│    │23、25至27號，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分│
│    │，驗前總毛重1081.18 公克《包裝總重約34.15 公克│
│    │》，驗前總淨重約1047.03 公克，純度約98% ，推估│
│    │驗前總純質淨重約1026.08 公克）。              │
├──┼───────────────────────┤
│ 2  │大麻1 包（檢驗含有第二級第24項毒品大麻成分，淨│
│    │重35.27 公克《驗餘淨重35.26 公克，空包裝重6.15│
│    │公克》）。                                    │
├──┼───────────────────────┤
│ 3  │海洛因1 包（檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分，│
│    │淨重0.49公克《驗餘淨重0.49公克，空包裝重0.23公│
│    │克》）。                                      │
├──┼───────────────────────┤
│ 4  │摻有海洛因菸頭1 支（發現含第一級第6 項毒品海洛│
│    │因成分，香菸重0.68公克）。                    │
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│ 5  │甲基安非他命吸食器1 組                        │
├──┼───────────────────────┤
│ 6  │海洛因捲菸器1 只                              │
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│ 7  │毒品分裝袋4 包                                │
├──┼───────────────────────┤
│ 8  │iPhone廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 │
│    │，含門號0000000000號SIM 卡1 張）              │
├──┼───────────────────────┤
│ 9  │SUGAR 廠牌行動電話1 支（IMEI :000000000000000 │
│    │，含門號0000000000號SIM 卡1 張）              │
├──┼───────────────────────┤
│ 10 │電子磅秤1 臺                                  │
├──┼───────────────────────┤
│ 11 │點鈔機1 臺                                    │
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│ 12 │封膜機1 臺                                    │
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│ 13 │白色晶體2 包（採證編號11及14號，驗前總毛重5.57│
│    │公克《包裝總重約0.73公克》，驗前總淨重約4.84公│
│    │克。檢出非毒品成分：N-isopropylbenylamine 。未│
│    │檢出第二級毒品甲基安非他命成分）。            │
└──┴───────────────────────┘
附表二：警方於106 年12月27日0 時5 分許，在臺中市西屯區西屯路二段247 號1 樓管理室大廳前，拘提被告謝祥楷時
當場所查扣之物品（見偵卷㈡第85至87頁）。
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│編號│              扣押物品名稱及數量              │
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│ 1  │海洛因1 包（檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分，│
│    │淨重1.73公克《驗餘淨重1.66公克，空包裝重0.30公│
│    │克》，純度48.46%，純質淨重0.84公克）。        │
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│ 2  │甲基安非他命1 包（檢出第二級毒品甲基安非他命成│
│    │分，驗前毛重16.99 公克《包裝重0.85公克》，驗前│
│    │淨重16.14 公克，純度約92% ，驗前總純質淨重約14│
│    │.84公克）。                                   │
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│ 3  │現金9 萬5800元                                │
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│ 4  │車牌號碼0000-00 號自用小客車1 輛（含鑰匙1 支）│
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│ 5  │iPod touch  1支（IMEI：CCQV44BJGGNJ）         │
├──┼───────────────────────┤
│ 6  │iPhone 7行動電話1 支（無SIM 卡，IMEI：F4HSC7TC│
│    │HG7N）                                        │
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附表三：警方於107 年6 月25日14時25分許，在苗栗縣○○市○○里○○000 號110 室執行拘提時，經被告謝祥楷同意所扣得之物品（見偵卷㈢第69至79頁）
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│編號│              扣押物品名稱及數量              │
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│ 1  │第二級毒品甲基安非他命共9 包（採證編號1 、2 、│
│    │4 至6 、10至12號部分均呈第二級毒品甲基安非他命│
│    │陽性反應，驗前總淨重約1557.12 公克，純度約97% │
│    │，推估驗前總純質淨重約1510.40 公克；採證編號3 │
│    │號部分檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品：│
│    │毒品先驅原料麻黃等成分，測得甲基安非他命純度│
│    │約88% ，驗前純質淨重約10.60 公克；麻黃純度約│
│    │1%，驗前純質淨重約0.12公克）。                │
├──┼───────────────────────┤
│ 2  │第一級毒品海洛因共3 包（粉末檢品、塊狀檢品及碎│
│    │塊狀檢品各1 包，檢驗結果分別「含第一級第6 項毒│
│    │品海洛因成分，淨重0.46公克《驗餘淨重0.46公克，│
│    │空包裝重0.41公克》」、「含第一級第6 項毒品海洛│
│    │因成分，淨重17.97 公克《驗餘淨重17.97 公克，空│
│    │包裝重1.57公克》），純度67.22%，純質淨重12.08 │
│    │公克」、「含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重16│
│    │.75 公克《驗餘淨重16.73 公克，空包裝重1.21公克│
│    │》，純度49.18%，純質淨重8.24公克，本案海洛因純│
│    │質淨重20.32 公克）。                          │
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│ 3  │電子磅秤2台                                   │
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│ 4  │現金40萬元                                    │
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附表四：警方於107 年6 月28日21時40分許，在臺中市○○區○○○○巷○○○路○段○○巷○○○○○○○○○○○
號1 所示之物，及在被告謝祥楷位於臺中市○○區○○
路○段○○巷00號3 樓住處扣得如編號2 所示之物（見
偵卷㈤第41至45頁）
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│編號│              扣押物品名稱及數量              │
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│ 1  │第二級毒品甲基安非他命14包│驗前總毛重516.44公│
├──┼─────────────┤克（包裝總重約23.5│
│ 2  │第二級毒品甲基安非他命2 包│0 公克），驗前總淨│
│    │                          │重約492.94公克，純│
│    │                          │度約95% ，推估驗前│
│    │                          │總純質淨重約468.29│
│    │                          │公克。            │
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附表五：被告葉恬宇方面
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│編號│事實│          主  刑  及  沒  收            │
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│ 1  │ 一 │葉恬宇販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月│
│    │    │。                                      │
│    │    │扣案如附表一編號8號所示之物，沒收之。   │
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│ 2  │ 二 │葉恬宇共同持有第二級毒品純質淨重二十公克│
│    │    │以上，處有期徒刑拾月。                  │
│    │    │扣案如附表一編號2 號所示之物，沒收銷燬之│
│    │    │。                                      │
├──┼──┼────────────────────┤
│ 3  │ 三 │葉恬宇共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒│
│    │    │刑壹年拾月。                            │
│    │    │扣案如附表一編號1 號及附表二編號2 號所示│
│    │    │之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號5 號│
│    │    │所示之物，沒收之。                      │
└──┴──┴────────────────────┘
附表六：被告謝祥楷方面
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│編號│事實│          主  刑  及  沒  收            │
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│ 1  │ 二 │謝祥楷共同持有第二級毒品純質淨重二十公克│
│    │    │以上，處有期徒刑拾月。                  │
│    │    │扣案如附表一編號2 號所示之物，沒收銷燬之│
│    │    │。                                      │
├──┼──┼────────────────────┤
│ 2  │ 三 │謝祥楷共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒│
│    │    │刑參年捌月。                            │
│    │    │扣案如附表一編號1 號及附表二編號2 號所示│
│    │    │之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號5 號│
│    │    │所示之物，沒收之。                      │
├──┼──┼────────────────────┤
│ 3  │ 四 │謝祥楷販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參│
│    │    │年貳月。                                │
│    │    │扣案如附表三編號1 號所示之物，沒收銷燬之│
│    │    │；扣案如附表三編號3 號所示之物，沒收之；│
│    │    │未扣案之不詳廠牌行動電話壹具，沒收之，如│
│    │    │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │    │其價額。                                │
├──┼──┼────────────────────┤
│ 4  │ 五 │謝祥楷持有第一級毒品純質淨重十公克以上，│
│    │    │，處有期徒刑壹年陸月。                  │
│    │    │扣案如附表三編號2 號所示之物，沒收銷燬之│
│    │    │。                                      │
├──┼──┼────────────────────┤
│ 5  │ 六 │謝祥楷施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如│
│    │    │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。      │
├──┼──┼────────────────────┤
│ 6  │ 七 │謝祥楷施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如│
│    │    │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。      │
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│ 7  │ 八 │謝祥楷販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹│
│    │    │年陸月。                                │
│    │    │扣案如附表四編號1 、2 號所示之物，均沒收│
│    │    │銷燬之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹具，沒│
│    │    │收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│    │    │時，追徵其價額。                        │
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附表七：卷宗代號
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│編號│        卷    宗    名    稱        │ 代  號 │
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│ 1  │107 年度訴字第2329號卷㈠            │本院卷㈠│
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│ 2  │107 年度訴字第3302號                │本院卷㈡│
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│ 3  │108 年度訴字第1338號                │本院卷㈢│
├──┼──────────────────┼────┤
│ 4  │107 年度訴字第2329號卷㈡            │本院卷㈣│
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│ 5  │107 年度聲羈字第527號               │聲羈卷㈠│
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│ 6  │107年度他字第7738號                 │他卷    │
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│ 7  │107 年度偵字第1210號                │偵卷㈠  │
├──┼──────────────────┼────┤
│ 8  │107 年度偵字第2425號                │偵卷㈡  │
├──┼──────────────────┼────┤
│ 9  │107 年度偵字第19039號               │偵卷㈢  │
├──┼──────────────────┼────┤
│ 10 │107 年度偵字第23688號               │偵卷㈣  │
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│ 11 │107 年度偵字第18962號               │偵卷㈤  │
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附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。