臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,428,20181204,4

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第428號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張博鏞


選任辯護人 羅閎逸律師
魏宏哲律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00000、33649號），本院判決如下：

主 文

張博鏞三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。

犯罪事實

一、張博鏞自民國106 年9 月間起，參與林寶琮（所涉詐欺案件，業經本院以107 年度訴字第594 號判處有期徒刑1 年4 月）、劉宗錡、賴佑澄、許家華、及真實姓名年籍不詳綽號「彩虹糖」之人所屬之詐欺集團，擔任載送提領詐得款項車手之駕駛工作，提領款項成功，當日可獲得車資1000元之報酬。

林寶琮、劉宗錡、賴祐澄、許家華、「彩虹糖」及其他詐欺集團成員，即共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，先由該詐欺集團某成員於106 年9 月27日上午9 時許，佯為宮肯堂之胞妹撥打電話予宮肯堂，對其訛稱：急需款項購買房屋，要向其借款云云，致宮肯堂誤信為真而陷於錯誤，先於同日上午11時37分許，匯款新臺幣（下同）20萬元至周柏睿之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號00000000000000號帳戶中，復於同日14時2 分許，匯款25萬元至江辰琪之郵局帳號00000000000000號帳戶中。

經該詐欺集團上游成員確認宮肯堂匯款後，旋即由林寶琮將江辰琪上開郵局帳戶之金融卡及密碼交予賴祐澄，並由許家華駕駛其不知情叔父許智明所有之車牌號碼0000-0 0號自小客車搭載賴祐澄，一同前往臺中市○○區○○路000 號之大甲廟口郵局，由賴祐澄下車持江辰琪之上開郵局金融卡，於同日15時25分11秒、15時25分50秒、15時26分33秒，利用大甲廟口郵局之自動櫃員機，分別自上開帳戶中提領6 萬元、6 萬元、3 萬元現金，得手後，許家華即將款項連同帳戶金融卡均轉交林寶琮收受；

該詐欺集團上游成員另通知張博鏞駕駛其不知情胞兄張騏璿（涉嫌詐欺案件，業經不起訴處分確定）承租之車牌號碼000-0000號自小客車至林寶琮住處，將車交予劉宗錡，並由劉宗錡駕車搭載林寶琮，於106 年9月28日凌晨1 時許，一同前往臺中市○○區○○○路000 號之大安郵局，由林寶琮下車持上開江辰琪之帳戶金融卡，於同日凌晨1 時59分51秒、2 時1 分11秒，利用大安郵局之自動櫃員機，分別自上開帳戶中提領6 萬元、4 萬元款項得手。

嗣經宮肯堂發覺受騙報警處理，經警追查後，於106 年11月1 日，持法院核發之搜索票，前往搜索張博鏞位在臺中市○區○○○街00號租屋處，當場扣得張博鏞持用之黑色HTC廠牌詐騙用工作機1 支，因而循線查得上情。

二、案經宮肯堂訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告張博鏞及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院二卷第68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、本院認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告張博鏞於本院審理時就前開犯行坦承不諱（本院二卷第73頁），核與證人即告訴人宮肯堂於警詢（偵一卷第137 至138 頁）、證人林寶琮於偵訊（偵二卷第9 至10頁反面、第29頁反面至32頁）證述情節相符、並有宮肯堂帳戶明細及車手提領時間一覽表（偵一卷第10頁、偵一卷第130 頁偵一卷第130 頁）、本院106 年聲搜字2228號搜索票（偵一卷第25頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第26至28頁）、「福星高照」微信群組對話訊息翻拍照片24張（偵一卷第34至45頁）、車牌號碼00 0-0000 號自用小客車監視器畫面2 張（偵一卷第46頁）、106 年9 月27日大甲廟口郵局提款機監視器畫面6 張（偵一卷第47至48頁）、106 年9 月28日大安郵局款機監視器畫面6 張（偵一卷第50至52頁）、106 年9 月28日車牌號碼000-00 00 號自用小客車在臺中市大安區中山南路路口監視器畫面30張（偵一卷第53至67頁）、證人張騏璿之自願受搜索同意書（偵一卷第79頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄（偵一卷第80至82頁）、車輛詳細資料報表（偵一卷第105 頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之汽車買賣合約書（偵一卷第122 至123 頁）、大立小客車租賃有限公司章程（偵一卷第124 至125 頁）、臺中市政府函文（偵一卷第126 至128 頁）、江辰琪之前鎮郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（偵一卷第131 頁）、周柏睿、江辰琪之郵局帳戶個資檢視（偵一卷第132 頁）、告訴人宮肯堂部分：(1)內政部警政署反詐騙案件紀錄表（偵一卷第135 頁）、(2)臺北市政府警察局北投分局大屯派出所陳報單（偵一卷第136 頁）、( 3)臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理刑事案件報案三聯單（偵一卷第139 頁）、( 4)臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理各類案件紀錄表（偵一卷第140 頁）、( 5)宮肯堂之臺灣銀行、北投山腳郵局存簿封面影本（偵一卷第141 頁）、( 6)臺灣銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據（偵一卷第142 頁）、( 7)臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表2 份（偵一卷第143 至144 頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車行車紀錄（偵一卷第146 至149 頁反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：被告賴祐澄指認（偵三卷第16至19頁）、被告許家華指認（第30至33頁）、證人林寶琮指認（第44至47頁）、車輛詳細資料報表（偵三卷第75頁）、臺灣大哥大股份有限公司107 年3 月14日法大字第000000000 號電子函文及檢附之門號0000000000號行動電話資料查詢（本院卷第74至75頁）、臺灣臺中地方檢察署107 年度保管字第1760號扣押物品清單（本院卷第175 頁）、本院107 年度院保字第912 號扣押物品清單（本院卷一第186 頁）、臺中市政府警察局大甲分局107 年5 月26日中市警甲分偵字第1070011795號函及檢附被告張博鏞遭查扣行動電話翻拍畫面（本院卷一第188至195 頁）、臺中市政府警察局大甲分局107 年7 月27日中市警甲分偵字第1070015898號函及檢附被告張博鏞扣案HTC行動電話微信紀錄暨主畫面APP 翻拍畫面照片（本院卷一第264 至316 頁）在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，堪可採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪可認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠被告張博鏞本案行為時，組織犯罪防制條例已於106 年4 月19日修正公布，而於同年4 月21日生效施行，依修正後組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性『及』牟利性」之有結構性組織。

然被告為本案行為後，上開條例再於107 年1 月3 日修正公布，依修正後第2條規定，所稱「犯罪組織」係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性『或』牟利性」之有結構性組織。

以本案而言無論依106 年4 月19日或107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例，本案詐欺集團核與該條例所稱「犯罪組織」之定義相符。

又該條例第3條亦於107 年1 月3 日修正公布，增列第6項「前項犯罪組織，不以現存者為必要」，並將原條文第6 、7 項依序遞移，然第1項關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，是關於被告張博鏞所犯組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較之問題。

而被告張博鏞對同案被告賴佑澄、許家華、林寶琮、劉宗錡、「彩虹糖」所屬詐欺集團係屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織一節具有認識，是核被告張博鏞加入前開詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手工作，此部分所為係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與組織罪。

㈡另按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。

被告張博鏞參與該詐欺集團，負責載送車手提領贓款工作，該詐欺集團成員施行詐術，誘使被害人宮肯堂受騙匯款，再通知同案被告賴佑澄、許家華、林寶琮、劉宗錡陸續前往提領，足見其組織縝密，分工精細，且被告張博鏞過該詐欺集團成員劉宗錡、林寶琮接觸及聯繫本件犯行，應可知悉至少有三人以上共同參與本件犯行，是核被告張博鏞所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈢是核被告張博鏞所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判決可資參照），則本案被告張博鏞參與本案詐欺集團之犯罪組織，參酌組織犯罪條例第3條立法理由，不問有無參加組織所從事之詐欺活動，犯罪即屬成立，被告所犯之參與犯罪組織罪與刑法加重詐欺取財罪間，依上開最高法院判決意旨，應認被告張博鏞一行為觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。

㈤被告張博鏞與同案被告賴佑澄、許家華、林寶琮、劉宗錡及「彩虹糖」等人所屬之詐欺集團成年成員間，就上開三人以上共同犯詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥爰審酌被告劉宗錡正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，參與詐欺集團犯罪組織，提供車牌號碼000-0000號自用小客車予同案劉宗錡使用，由劉宗錡駕駛該車搭載林寶琮，由林寶琮下車提領告訴人受騙之款項，價值觀念顯有偏差，致被害人宮肯堂遭受詐欺而受有財產上損害，助長詐騙歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當，兼衡被告張博鏞參與犯罪組織之時間不長、地位不高、擔任駕駛之角色、所得報酬、犯後於本院審理時尚能坦承犯行，並已與被害人宮肯堂達成和解，有本院107中司調字第4042號調解程序筆錄在卷可稽（本院卷二第1頁），暨被告大學畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、目前無業及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦另按宣告刑之擇定及是否宣告緩刑，皆屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘無顯然濫權或失當，尚難任憑主觀，指摘係屬違法。

又刑法第57條第9款、第10款，分別將犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，作為科刑審酌之考量因素，係因此項法院裁量權之行使，宜力求客觀，存有一定之準據，俾能儘量達致罰當其罪、罪當其刑之罪刑相當理想境界（最高法院103 年度臺上字第3227號判決意旨參照）。

經查：被告張博鏞未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，固符緩刑之要件，惟觀之邇來詐欺犯罪案件層出不窮，經各國媒體反覆披載，嚴重影響我國國際形象，政府對此亦大力掃蕩，被告張博鏞既知悉同案被告賴祐澄、許家華、林寶琮、及劉宗錡以及綽號「彩虹糖」等人為詐欺集團成員，卻仍允為但任載送車手提領款項之駕駛規避查緝，心態可議，犯罪情節非屬輕微與詐欺集團，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，且係擔任詐騙集團之駕駛工作，受指示負責提領詐欺款項，共同詐騙無辜被害人之金錢，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，被告所為對於社會治安之危害程度不容小覷，心態可議，犯罪情節非屬輕微，本院因認其所宣告有期徒刑，仍無暫不執行為適當之情形，自不宜併予宣告緩刑，附此敘明。

㈧沒收部分：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第5項訂有明文。

查被告於本院審理時供稱：當天劉宗錡有分1000元給伊補貼車資等語（本院卷二第73頁至反面），堪認其該日犯罪所得為1000元，本亦應依刑法第38條之1第1項之規定予以宣告沒收，惟考量被告業已與被害人宮肯堂達成調解，並業已依調解條件應賠償被害人宮肯堂9 萬元，有本院107 年度中司調字第4042號調解程序筆錄、匯款交易明細在卷可稽（本院卷二第1 頁、第81至85頁），堪認犯罪所得業已實際發還被害人宮肯堂，而已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，揆諸前開規定，自無庸再予宣告沒收，併此敘明。

㈨末按，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用。

而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院79年年度臺非字第274 號、97年度臺上字第4308號判決參照）。

本案既從一重論以被告三人以上共同犯詐欺取財罪，則對組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分，揆之前揭說明，本於統一性或整體性之原則即不容任意割裂而適用不同之法律，即不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作，併此敘明。

㈩不另為無罪部分：公訴意旨認被告張博鏞提領詐騙款項之行為，亦構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪云云。

然查本案被告張博鏞係於本案詐欺犯罪組織之其他成員向被害人宮肯堂施用詐術，經被害人宮肯堂受騙匯款至上述人頭帳戶後，被告賴佑澄、許家華、林寶琮、劉宗錡隨即提領款項並交予相同犯罪組織之上手，業經本院認定明確，而此種集團性詐騙犯罪型態，其目的在於取得詐騙所得之金錢，始設有負責提款之「車手」之分工，其方式係結合多人相續實施詐騙行為、被害人遭騙而匯款或交付金錢時，立即透過分級多層轉帳方式，將詐騙得之款項轉入取款帳戶，再由車手前往金融機構設立之提款機提領款項，轉交集團負責之人，始能完遂其詐欺取財之目的，此等提款之行為，本係此類詐欺集團全部犯罪計畫之一部，為其等實施詐欺行為之手段，並非收受、持有或使用「他人」之特定犯罪所得，亦非取得財物後，另為意圖掩飾、隱匿或掩飾、隱匿其詐欺所得之行為，核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行為構成要件有別，尚難遽論洗錢防制法第14條第1項之罪責，惟檢察官認此部分與前開經本院論罪之加重詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴、檢察官李斌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊萬益
法 官 湯有朋
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日

附錄論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第三三九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。