臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,892,20181226,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第892號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 丁奕烜




上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1885號），本院判決如下：

主 文

丁奕烜三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

被訴參與犯罪組織部分，免訴。

犯罪事實

一、丁奕烜於民國106年6月初某日，經其友人「小黑」（真實姓名年籍不詳，無證據證明為未滿18歲之未成年人）介紹認識「文秉」（真實姓名年籍不詳，無證據證明為未滿18歲之未成年人）後，加入「小黑」、「文秉」、「陳偉豪」（真實姓名年籍不詳，無證據證明為未滿18歲之未成年人）等3 人以上共組之詐欺集團，由丁奕烜擔任領取贓款之車手，並約定丁奕烜每領取新臺幣（下同）10萬元贓款，即可獲得3000元之報酬（所涉參與犯罪組織部分，業經臺灣高等法院臺中分院【下稱臺中高分院】107 年度上訴字第842號、第849號判處罪刑確定）。

嗣丁奕烜即與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財，及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，自106 年8月2日上午10時許起，由該詐欺集團某成員先佯裝為中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）員工，撥打電話予魏承瑜，謊稱：魏承瑜欠繳電信費4萬3726元，可能係遭冒名撥打電話云云，復由其他佯裝為「警政署報案中心王家祥警員」、「王主任」、「張明和」之詐欺集團成員，向魏承瑜表示其名下帳戶有販毒之贓款匯入，須交出提款卡以查明此案，將派人向魏承瑜拿取提款卡云云，致使魏承瑜陷於錯誤，其後丁奕烜即依該詐欺集團之指示，於同日下午1時55分許，前往新北市○○區○○路00巷0號前與魏承瑜碰面，向魏承瑜偽稱其為「李專員」，魏承瑜乃交付其所申設之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）及華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）之提款卡各1 張予丁奕烜，丁奕烜旋持該2 張提款卡，於附表一、二所示之時間、地點，接續操作自動櫃員機輸入密碼，以此不正方式提領款項共16萬6000元。

丁奕烜得手後，隨即搭乘台灣高速鐵路返回臺中市，並前往臺中市○○區○○路○○○路○道00號快速道路高架橋下，將上開16萬6000元贓款及魏承瑜之2 張提款卡交予「陳偉豪」，並獲取4900元之報酬。

嗣因魏承瑜發覺有異，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經魏承瑜訴由新北市政府警察局永和分局（下簡稱永和分局）報告臺灣新北地方檢察署（下簡稱新北地檢署）陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官及被告丁奕烜於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷第59頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（見新北地檢署106年度偵字第30231號卷【下稱第30231 號偵卷】第8至9頁，本院卷第19頁、第59頁、第72頁反面），核與證人即告訴人魏承瑜於警詢及偵查中之指訴情節相符（見第30231 號偵卷第4至7頁、第36至37頁），並有永和分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器翻拍照片31張、被告使用之側背包照片2 張、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、台新銀行帳戶歷史交易明細查詢結果、永和分局107年2月6 日新北警永刑字第1073415645號函檢附之職務報告及監視器錄影畫面2 張、華南銀行帳戶交易明細附卷可稽（見第30231號偵卷第10頁、第17至28頁，臺中地檢署107年度偵字第1885號卷第14至17頁、第22至23頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。

查被告向告訴人詐得台新銀行、華南銀行帳戶之提款卡後，持之由自動付款設備提領款項，揆諸前揭說明，即屬刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物。

（二）是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

起訴書證據並所犯法條欄雖未敘及被告所犯之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟犯罪事實欄既已記載「丁奕烜旋即前往永和區等處之自動櫃員機，持上開2枚金融卡，領取前揭2組帳戶內之款項共16萬6000元。」

等語，堪認此部分犯行業據起訴，本院並已告知被告此部分所犯法條（見本院卷第19頁），自應予以審理，附此敘明。

（三）被告利用告訴人交付之2張提款卡而多次提款之行為，係在密接之時間、地點為之，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以一以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照)。

（四）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。

是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間或有互不相識之情形，然其明知該詐欺集團係以假冒政府機關、公務員之名義，撥打電話予被害人，藉以詐騙被害人財物之犯罪手法，仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，並分擔實際向被害人收取提款卡及提領款項等工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，雖其僅直接與部分詐欺集團成員謀議聯繫，參諸上開說明，仍應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。

故被告與「小黑」、「文秉」、「陳偉豪」等其他詐欺集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（五）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院107年 度台上字第4437號判決參照）。

查被告夥同其他詐欺集團成員冒用政府機關及公務員名義，對告訴人行使詐術，取得告訴人之提款卡，繼而持以提領告訴人帳戶內之款項，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為之階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。

是被告係以一行為犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

四、被告前因公共危險案件，經本院105 年度中交簡字第2634號判決處有期徒刑3 月確定，於105年9月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條規定加重其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，為貪圖輕易獲得金錢，參與詐欺集團之犯罪，利用一般民眾法律知識不足，易於相信司法機關之心理弱點，而以上開方式從事本案犯行，嚴重傷害人民對司法機關之信賴，更令司法機關之公信力、人民信任感蕩然無存，行為殊值非難，惟被告行為時年紀尚輕，於本案係居於聽命附從之車手地位，僅分得4900元之贓款，並非幕後主導犯罪者之犯罪情節；

（二）被告為國中畢業，先前為工人，家中經濟狀況勉持，無人需其扶養（見本院卷第72頁）之智識程度及生活狀況；

（三）被告犯後坦承犯行，並與告訴人以2萬元金額調解成立，現已悉數賠償完畢，有本院107年度中司調字第3290號調解程序筆錄、電話紀錄表在卷可憑（見本院卷第38頁、第66頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、按二人以上共同實行犯罪之情形，基於責任共同原則，共同正犯固應就全部犯罪結果負其責任，然共同正犯各成員有無不法所得，未必盡同，如彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則，故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院107年度台上字第822號判決參照）。

又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

該規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或犯罪行為人已自動賠償被害人，而完全填補其損害者，自不得再對犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院107 年度台上字第2491號判決參照）。

查本件被告雖詐得告訴人交付之提款卡2 張，惟被告供稱已交給「陳偉豪」，對該等物品已無事實上處分權限，自不得宣告沒收。

又被告提領之告訴人款項雖有16萬6000元，惟僅取得4900元之報酬，而被告已自動賠償告訴人2萬元，逾其犯罪所得金額，揆諸前揭說明，自無再對其犯罪所得宣告沒收之餘地。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告於106年6月初某日，經友人介紹加入3人以上共組具有持續性、牟利性、有結構性之詐欺集團擔任領取贓款之車手，並約定每向被害人取得新臺幣（下同）10萬元之贓款，即可獲得3000元之報酬，因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

三、查被告於106年6月初某日，經其友人「小黑」介紹認識「文秉」後，加入「小黑」、「文秉」、「陳偉豪」等三人以上共組之詐欺集團，擔任領取贓款之車手，負責提領該詐欺集團成年成員詐得之款項，「文秉」並與丁奕烜約定每領取10萬元贓款，即可獲得3000元報酬，因而所犯之組織犯罪條例第3條第1項參與犯罪組織罪，經另案即臺中高分院107年度上訴字第842號、第849號判決認定與被告於106年6月27日夥同其他詐欺集團成員對鍾玉招所犯之加重詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，從較重之加重詐欺取財罪論處有期徒刑1年2月，於107年9月21日確定等情，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第42頁反面、第45至51頁）。

而被告於本件準備程序及審理時供稱：伊是在106年6 月初，由「小黑」介紹伊給「文秉」認識而加入詐欺集團，伊把本件贓款交給「陳偉豪」，伊沒有加入其他詐欺集團，伊是同時在這個詐欺集團裡參與這些案件，在本件之後就沒有做等語（見本院卷第59頁、第71頁反面），參以本件起訴被告參與詐欺集團之時間、角色分工及約定報酬等節，俱與另案判決認定者相同，堪認本件檢察官所起訴被告參與犯罪組織之犯行，係就另案已判決確定之同一案件再行起訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應為免訴之諭知。

又本院就被告參與犯罪組織之犯行既為免訴之諭知，自無依組織犯罪條例第3條第3項規定，令被告入勞動場所強制工作3年之餘地，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，刑法第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴及到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 林德鑫
法 官 洪瑞隆

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家齡
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條
【刑法第339條之2】
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【刑法第339條之4】
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表一：被告自告訴人台新銀行帳戶提款情形表
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│提款時間              │提款地點                  │提款金額（新臺幣）  │
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│107年8月2日下午2時19分│新北市永和區某處          │2萬元               │
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│107年8月2日下午2時48分│新北市○○區○○路000號   │2萬元               │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午2時49分│新北市○○區○○路000號   │2萬元               │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午2時50分│新北市○○區○○路000號   │2萬元               │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午3時37分│新北市○○區○○路0號     │2萬元               │
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│107年8月2日下午3時38分│新北市○○區○○路0號     │2萬元               │
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附表二：被告自告訴人華南銀行帳戶提款情形表
┌───────────┬─────────────┬──────────┐
│提款時間              │提款地點                  │提款金額（新臺幣）  │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午2時37分│新北市永和區某處          │2萬元               │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午2時38分│新北市永和區某處          │2萬元               │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午2時40分│新北市永和區某處          │4000元              │
├───────────┼─────────────┼──────────┤
│107年8月2日下午2時46分│新北市○○區○○路000號   │2000元              │
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