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臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度醫訴字第5號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 詹東壹
選任辯護人 李志仁律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25879 號、第28817 號），本院判決如下：
主 文
詹東壹製造偽藥，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣柒拾玖萬肆仟元及支票貳紙（面額均為新臺幣貳萬伍仟元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、詹東壹明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務；亦明知其並未取得製造中藥之核准及販賣業藥商許可執照，未經主管機關核准不得擅自製造及販賣偽藥，竟仍基於擅自執行醫療業務、製造及販賣偽藥之犯意，於民國103 年間某日，經由不知情之陳國柱及劉純桂（另經檢察官為不起訴之處分）介紹，在鄭品勝位於臺中市○○區○○街000 號住處，先為鄭品勝實施診脈，而執行醫療行為後，對鄭品勝表示，因鄭品勝身體虛弱，其可提供中藥供其調養身體等語，經鄭品勝應允。
嗣詹東壹即自103 年間某日至105 年間某日，以不詳方式取得中藥材後，未經核准即擅自製造如附表一所示之偽藥，再將之販賣予鄭品勝服用，該等中藥價金總計新臺幣（下同）107 萬9000元，鄭品勝共支付79萬4000元之現金及面額各2 萬5000元之支票共2 張（尚未兌現）予詹東壹收受，其餘款項鄭品勝則尚未支付予詹東壹。
二、嗣因鄭品勝服用該等中藥後感到身體不適，遂將剩餘由詹東壹所販賣之中藥送檢，結果發現該等中藥含有重金屬成分，因而向臺灣臺中地方檢察署檢舉，經檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分局於107 年3 月14日9 時15分許持本院核發之搜索票，會同臺中市政府衛生局食品藥物安全處人員前往詹東壹位於臺中市○○區○○街000 號7 樓之住處執行搜索，扣得如附表一所示之物，乃查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。
查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第60頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第120 頁至第124 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告詹東壹於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人鄭品勝於警詢、偵查中證述情節相符，復有購買紀錄表、詹東壹簽收之支票影本（日期：105 年12月15日、票號：WHA0000000號、金額：15萬元）、臺中市食品藥物安全處107 年5 月4 日中市衛食藥字第1070006037號函暨附錄之檢驗結果、行政院衛生署99年5 月28日署授藥字第0990003141號函、臺中市食品藥物安全處107 年3月14日工作稽查紀錄表、臺中市政府衛生局食品藥物安全處107 年3 月14日藥物檢查現場紀錄表、支票影本（日期：106 年11月30日、106 年12月5 日、票號：WHA0000000、WHA5544249、金額：均為25000 元）各1 份在卷可稽，及如附表一所示之物扣案可證。
綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按醫師法於105 年11月30日修正第28條；
藥事法於104 年12月2 日修正第82條第1項、第83條第1項。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又本件被告於103 年間所為違反醫師法第28條之行為後，該條文本文業經修正，修正前規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」
；
修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。」
，應以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，自應以修正後之規定而為適用；
另被告本件製造、販賣偽藥之犯罪時間雖起始於103 年間，然接續至105 年間，茍一部犯行發生在法律修正前，行為接續至新法施行後，因實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決參照）。
因被告之犯行接續至藥事法前開修正生效施行之後，故無行為後法律有變更之問題，而無新舊法比較之問題，先予說明。
核被告詹東壹所為，係犯醫師法第28條第1項之未取得合法醫師資格執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。
另被告前揭製造偽藥、販賣偽藥之行為，均係在密接之時間、空間內多次為之，所侵害之法益亦均為同一，自應均屬接續犯，應各僅論以一罪。
㈡再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。
查本件被告並無中醫師資格，竟仍為他人把脈診斷，非法執行醫療業務，並製造及販賣中藥，自上情以觀，被告所為無非意在販賣偽藥藉以牟利，雖觸犯非法執行醫療業務罪、製造偽藥及販賣偽藥罪，其犯罪行為之目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。
從而，被告應係以一行為，同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以藥事法第82條第1項之製造偽藥罪處斷。
公訴意旨認為本件非法執行醫療業務罪及製造偽藥罪2 者間犯意各別，行為互殊，應有誤會；
又按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94年度台上字第5368號判決意旨參照），公訴意旨認為被告本件販賣偽藥之低度行為為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，亦有未洽，併此指明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告：未具有醫師資格，竟非法執行醫療業務，並製造、販賣偽藥予他人以牟取不法利益，無視他人之身體健康，使被害人因此可能延誤就醫，對被害人之身體健康產生潛在危害，所為實屬可責；
惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可；
除本件外，尚無其他刑事犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；
兼衡被告高職畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（參見他字卷第26頁警詢筆錄受詢問人欄）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈣沒收部分：⒈查扣案如本院107 年度保管字第4290號扣押物品清單（見本院卷第41頁至第53頁）其中編號1 至編號29、編號40至編號48所示之物，固經被告於本院審理時供稱均為其所製造等語（參見本院卷第124 頁），應屬其未經核准所製造之偽藥，然藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質應屬行政秩序罰，非屬刑罰，而為行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決參照），併此敘明。
⒉被告本案犯罪所得為108 萬5000元，其中28萬5000元部分，被害人僅支付其中5 萬元（面額2 萬5000元之支票2 紙，未兌現），其餘則尚未支付予被告，另80萬元部分，則已為被告所收取，此業據被告於本院審理時供述不諱在卷（參見本院卷第126 頁）。
從而上開支票2 紙及79萬4000元（計算式：80萬元款項扣除下述無罪部分所收取單價200 元、總價6000元之十全藥材包30包），均應屬於被告本件犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至其餘扣案物，經查無積極證據足資證明該等扣案物與本件有涉，亦非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知之部分：公訴意旨固另略以：被告明知其並未取得製造中藥之核准及販賣業藥商許可執照，未經主管機關核准不得擅自製造及販賣偽藥，竟仍基於擅自製造及販賣偽藥之犯意，於前揭時地（如前述有罪部分犯罪事實所載），非法製造如附表二所示之偽藥「十全藥材包」後，再以每帖200 元之價格將上述偽造販賣予鄭品勝服用，因認其此部分之所為亦涉犯前述製造偽藥罪及販賣偽藥罪等語。
訊據被告固然自白此部分犯行，惟依前揭刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
本院按：藥事法所稱「偽藥」，包含未經核准擅自「製造」之藥品，此由該法第20條第1款之規定自明。
而按藥事法所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處分或指示治療疾病之藥品而言，相較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯然不同（最高法院72年台上字第807 號判決參照）。
又「本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之傳統中藥處方『調製（劑）』之方劑。
」，藥事法第10條定有明文；
「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。
但左列各款情形不在此限：…三、依中華藥典、國民處方選輯處方之『調劑』。」
，藥事法第50條第1項定有明文。
依上開規定，依據中華藥典、國民處方選輯選配各類中藥而為具影響生理機能效能之處方，應為「調劑」，而非「製造」行為。
經查：本件被告所售予被害人如附表二所示之「十全藥材包」，乃係其按照一般方劑「十全大補湯」之處方（參閱衛生福利部中醫藥司網站所列基準方劑中「十全大補湯（丸）」、出典：太平惠民和劑局方、效能：補血益氣資訊）而為調配，依前揭說明，其此部分之行為核屬「調劑」，而非「製造」，自無藥事法製造偽造、販賣偽藥條文之適用。
固然依據藥事法第35條、第37條之規定，藥品之調劑，應由藥師為之；
中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之；
修習中藥課程達適當標準之藥師，親自主持之藥局，得兼營中藥之調劑、供應或零售業務，而本件被告並非藥師，其調劑前述「十全藥材包」之時，亦無中醫師監督，然違反此部分之規定，應屬藥事法第92條科處行政罰鍰之問題，尚難遽以此部分犯行而以製造偽藥、販賣偽藥之罪責相繩。
檢察官就此部分所提出之證據尚不足以證明被告此部分之行為有製造偽藥、販賣偽藥之犯行，依據前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，然因檢察官認為此部分與前述有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林依成偵查起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬
法 官 何紹輔
法 官 陳斐琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官 丁文宏
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；
致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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附表一：
┌──┬─────────────────┐
│編號│中藥名稱 │
├──┼─────────────────┤
│ 1 │至寶 │
├──┼─────────────────┤
│ 2 │五寶 │
├──┼─────────────────┤
│ 3 │百歲酒 │
├──┼─────────────────┤
│ 4 │催春精力寶 │
├──┼─────────────────┤
│ 5 │腎目寶 │
├──┼─────────────────┤
│ 6 │胃散 │
└──┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────┐
│編號│中藥名稱 │
├──┼─────────────────┤
│1 │十全藥材包 （共30包） │
└──┴─────────────────┘
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