臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,108,訴,397,20200825,3

臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第397號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊承哲




選任辯護人 劉鴻基律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3753號），本院判決如下：

主 文

楊承哲犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年。

事 實

一、楊承哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得販賣。

緣張家賢（所涉此部分販賣第二級毒品犯行，業經本院以108年度訴字第397號判刑）為圖其毒品上游「加加」成年女子無償提供毒品予其施用，於民國107年12月24日凌晨0時31分許起，以Line通訊軟體與林昱儒聯絡販賣甲基安非他命之價格、重量等事宜，又於107年12月24日凌晨3時41分許，傳送中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之存摺封面照片予林昱儒，林昱儒遂匯款新臺幣（下同）3 萬元之購毒價金入內，嗣張家賢於107年12月24日上午10 時許，帶同林昱儒前往位於臺中市○○區○○路0段000號「御品香自助餐店」與「加加」見面，「加加」乃帶張家賢、林昱儒前往附近之居所後，向張家賢收取價金3萬元，並將1台（35公克）甲基安非他命交予張家賢，張家賢隨即將其中半台（17.5公克）甲基安非他命交付予林昱儒，另將其餘半台甲基安非他命留供自用，並與林昱儒約明其餘半台甲基安非他命他日再行接續交付。

嗣林昱儒於107年12月25日上午9時29分許起，以LINE通訊軟體傳送訊息予張家賢，要求拿取其餘半台甲基安非他命後，即於107年12月26日中午12時15 分許，另案遭警查獲（林昱儒所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院以108年度訴字第397號判刑），適警方自林昱儒行動電話中發現該等訊息內容，且張家賢亦於107年12月26日晚間8時23分許，回訊林昱儒稱：「可以來了 」等語，林昱儒為配合警方查緝毒品來源，自107年12月27日下午1時13 分許起，以LINE通訊軟體聯絡張家賢，相約在張家賢位於臺中市○○區○○街0○0號2樓之3居所內拿取上開毒品，旋警方帶同林昱儒於107年12月27日下午2時1分許，前往張家賢上開居所樓下，張家賢遂於107年12月27日下午2時6分許，將其行動電話中儲存之林昱儒照片交予楊承哲觀看，委請楊承哲下樓幫林昱儒開門，再帶其上樓拿取所販賣之甲基安非他命，而楊承哲知悉張家賢意圖營利販賣甲基安非他命，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，自張家賢居所攜帶鑰匙下樓等待並四處張望，欲帶林昱儒上樓拿取其所購買之前開其餘半台甲基安非他命，未久，楊承哲遭並無購買真意之警員盤查，將張家賢之居所鑰匙交予警員後，即趁隙離開現場，而警員依楊承哲提供之鑰匙，前往張家賢上開居所，因而查獲張家賢，並於107年12月27日下午2時10分許，經其同意而搜索扣得如附表編號1至7所示之物，而楊承哲以此方式幫助張家賢販賣第二級毒品未遂。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告楊承哲於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（108 偵995 號卷第92頁、第93至94頁、第98至101頁；

本院108訴397號卷三第47至62頁、第183至188頁；

本院108訴397號卷四第31至68 頁），且與證人張家賢（108偵995號卷第12至13頁、第65至67頁、第119至120頁；

本院108訴397號卷四第31至68頁）、林昱儒（108偵782號卷第11至13頁；

108偵995號卷第60至62頁、第104 頁；

本院108訴397號卷三第307至365頁）、劉芷妘（108偵995號卷第24至26頁）於警詢、偵查或本院審理時（具結）證述之情節大抵相符，復有蒐證照片及對話譯文（108偵995卷第15至20頁）、衛生福利部草屯療養院108年1月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（108偵995卷第137 頁）、衛生福利部草屯療養院108年1月21日草療鑑字第1080100137 號鑑驗書（108偵995卷第138頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月13日調科壹字第10823002620號鑑定書（本院108 訴397號卷一第191 頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄（108偵995卷第35至36頁）、臺中市政府警察局烏日分局扣押物品目錄表（108偵995卷第38至40頁）、現場照片及扣案物照片（108偵995卷第41至49頁）在卷可佐，並扣得如附表所示之物，足證被告楊承哲之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

經查，證人即同案被告張家賢與購毒者林昱儒並非至親，前開毒品交易係屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理。

況張家賢於本院準備程序及審理時陳稱：販賣林昱儒部分我的利得是上手會給我多一點毒品免費吸食，販賣毒品我可以獲取一部分毒品來施用等語（本院108訴397 號卷一第257 至258 頁；

本院108 訴397 號卷三第353 頁），基此，被告楊承哲所幫助之同案被告張家賢主觀上具有營利意圖，自堪認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告楊承哲前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈣證人張家賢於本院審理時雖曾證稱：先賣半台毒品給林昱儒，其餘半台毒品是向林昱儒借的，事後再還他云云（本院108 訴397 號卷四第38頁）。

然而，證人林昱儒於偵查中具結證稱：我先匯3 萬元給張家賢指定的帳戶，後來張家賢帶我到他上游的住所，上游把1 台甲基安非他命給張家賢，張家賢就先分裝半台給我，剩下之後再給我等語（108 偵782 號卷第94頁反面）；

於本院審理時證稱：張家賢沒有特別說借半台，當時張家賢就是拿半台給我，所以我只好拿半台，另外半台事後再補給我等語（本院108 訴397 號卷三第356 頁）；

依林昱儒歷次所述，張家賢收受販毒價款後，僅先交付半台毒品予林昱儒，從未言及要向其借用其餘半台毒品，且衡諸常情，林昱儒先行匯款大筆購毒價款至張家賢指定帳戶，欲購買數量甚鉅之1 台甲基安非他命，豈會同意僅先收取半台毒品，並願將其餘半台毒品借予張家賢，從而，張家賢所述其餘半台毒品係向林昱儒借用部分，不為本院所採，特此敘明。

二、論罪科刑：㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯（最高法院107年度台上字第2801號判決意旨參照）。

經查，被告楊承哲雖主觀上知悉張家賢販賣甲基安非他命，惟其僅攜帶鑰匙下樓欲帶林昱儒上樓拿取所購買之毒品，尚無證據證明其有實際參與販賣第二級毒品之客觀構成要件行為，亦無證據證明其有與張家賢共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，是被告楊承哲僅係基於幫助他人販賣第二級毒品之犯意，實行販賣第二級毒品犯罪構成要件以外之行為；

又林昱儒斯時已為警查獲，係為配合警方查緝毒品來源之「釣魚」偵查手段，始以LINE通訊軟體聯絡張家賢，相約拿取其餘半台毒品，再與警方前往張家賢居所樓下，難認其或到場之警員此部分有何購買毒品之真意，既未生移轉、交付毒品之結果，此部分販賣行為尚屬未遂，並不因張家賢已先行販賣半台毒品予林昱儒，而影響被告楊承哲此部分未遂犯之成立。

準此，被告楊承哲於本案應成立販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯。

㈡被告楊承哲行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。

而毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑，由修正前之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為修正後之「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定較為不利。

另修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利於被告。

準此，經整體綜合比較結果，本案自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定論處。

㈢核被告楊承哲所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。

至起訴書雖認被告楊承哲係涉犯幫助販賣第二級毒品既遂罪，然本院認定僅屬未遂，詳如前述，檢察官所認，應有誤會，惟此僅行為態樣有既、未遂之分，不生變更起訴法條之問題（最高法院108 年度台上字第940 號、101 年度台上字第3805號判決意旨參照），併此敘明。

㈣刑之減輕：⒈被告楊承哲已於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉被告楊承哲幫助張家賢實行販賣第二級毒品未遂犯行，為幫助犯，其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

⒊被告楊承哲已著手幫助販賣第二級毒品犯行之實行，惟張家賢未及販售其餘半台毒品即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

⒋被告楊承哲上開所犯之幫助販賣第二級毒品未遂罪，因有二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。

㈤爰審酌被告楊承哲明知毒品對國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為上開犯行，且有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難。

惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，並審酌本案幫助販賣毒品未遂之動機、手段，及其自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（本院108 訴397 號卷四第64頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈥辯護人雖請求本院給予被告楊承哲緩刑機會（本院108 訴397 號卷三第75頁）。

惟按刑法第74條第1項第1款規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

依此規定，判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件。

至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院108 年度台上字第3801號判決意旨）。

經查，被告楊承哲前因犯販賣第二級毒品等罪，經本院以108 年度訴字第2424號判決判處應執行有期徒刑3 年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見其於本案判決前，已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，並不合於緩刑要件，是辯護人所請，於法不合，附此敘明。

三、沒收：如附表所示之扣案物，與被告楊承哲之幫助犯行無關，且已在同案被告張家賢所為販賣第二級毒品犯行之案件中處理（本院108年度訴字第397、1995號），爰不予宣告沒收（銷燬）。

四、至同案被告張家賢、林昱儒、劉邦民、林家宏、許清曄違反毒品危害防制條例犯行部分，業經本院以108 年度訴字第397 號判刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴、檢察官沈淑宜到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張德寬
法 官 何紹輔
法 官 黃震岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俞婷
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日

附表：張家賢扣案物
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│編號│      扣案物        │         備註         │
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│ 1  │甲基安非他命4包     │純質淨重共45.1600 公克│
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│ 2  │海洛因6包           │純質淨重共2.13公克    │
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│ 3  │電子磅秤2 臺        │                      │
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│ 4  │吸食器1組           │                      │
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│ 5  │分裝袋5包           │                      │
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│ 6  │金色行動電話（無SIM │                      │
│    │卡）1 支            │                      │
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│ 7  │黑色行動電話1支     │                      │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。