臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,109,訴,2714,20220216,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2714號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 晏巧康


選任辯護人 徐承蔭律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23090號），本院判決如下：

主 文

乙○○製造第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表二編號16至18所示之物，均沒收銷燬；

扣案如附表一編號1至15、附表二編號1至3、5至15所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種、製造或持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國108年12月間，以附表一編號15之手機，使用暱稱「Masom LE」登入通訊軟體Telegram，以新臺幣（下同）600元之代價，向暱稱「籽」之人購入「白寡婦」品種之大麻種子1顆，並以店到店方式宅配至臺中市○區○○○路000號1樓之統一超商鄉林夏都門市取貨。

嗣其透過蝦皮購物網站及小北百貨購入相關設備後，即在其位於臺中市○區○○○路000號6樓之2之租屋處（下稱租屋處），將上開種子置於濕潤衛生紙內，待種子發芽後再移植至培養土並注入營養劑，復配合使用如附表一編號3至14、附表二編號2、3、5至11所示設備，而栽種該種子。

俟該種子發芽成株後，另以扦插之方式，分別在其位於臺中市○○區○○路00號之住處（下稱精明路住處）、不知情之女友高思琪位於臺中市西屯區中新巷之居所（地址詳卷，下稱女友居所），栽種大麻植株，待其成株後即剪取大麻葉，而以如附表二編號12之烤箱將大麻葉烘乾後放入附表二編號16之乾燥大麻盒，或將大麻葉置於附表二編號14之大麻儲存袋內使其自然乾燥，加工成為易於施用之狀態，而於109年7月14日前某日製造成第二級毒品大麻。

嗣於109年5月初某日，乙○○又承前犯意，以相同暱稱登入通訊軟體Telegram，以4000餘元之代價，向暱稱「淦-原包籽Green」之人購入大麻種子11顆，經宅配至其精明路住處後，再將種子帶往租屋處，接續以相同方式栽種大麻種子，並使其發芽成株。

因租屋處於109年6月30日退租，乙○○遂將如附表二所示之物搬運至女友居所藏放。

二、因乙○○在網路上詢問大麻栽種問題為民眾檢舉，經警於109年7月28日持本院109年聲搜字1170號搜索票至精明路住處及女友居所執行搜索，依序扣得如附表一、二所示之物，始循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告、辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。

依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。

依同法第158條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人高思琪於警詢時證述之情節相符，並有員警偵查報告（含檢舉人與被告使用之Telegram暱稱「Masom Le」之對話訊息截圖、「Masom Le」之IP登入紀錄、IP及門號0000000000號之通聯調閱查詢單）、台灣電力公司台中區營業處用戶用電資料表（精明路住處）（見他卷第5-12、23頁）；

蝦皮購物網站截圖、被告與通訊軟體Telegram暱稱「淦-原包籽Green」之對話截圖、支付寶支付結果截圖、被告與通訊軟體Telegram名稱「Tank（坦克）國內號」、「Liu cifer」、「Joey」之對話訊息截圖、本院109年聲搜字1170號搜索票、精明路住處及女友居所為警搜索之內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、現場及扣案物照片、扣案物照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090700611號鑑驗書（即扣案如附表二編號15之物檢驗出含有第二級毒品四氫大麻酚成分）、臺灣臺中地方檢察署109年度毒保字第326號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090700553號鑑驗書與法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第10923015980號鑑定書（即扣案如附表一編號1、2、附表二編號1、16至18之物，檢驗出含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻成分）、扣案乾燥大麻及大麻植株照片、GOOGLE搜尋「白寡婦大麻」列印資料、統一超商鄉林夏都門市簡介列印資料（見偵23090卷第29-33、41-42、36-37、55-62、73-80、83-92、157-163、165、171、173-181頁）；

本院109年度院大型保字第51號扣押物品清單（見本院卷第43-45頁）在卷可稽。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第4條、第17條第2項之規定，且均自109年7月15日生效施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：

（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

經比較結果，修正後條文係將法定刑提高，對被告並無較有利之情形。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

依修正後法條之文義並參酌該次修正理由，可知修正前僅須於審判中曾有一次自白犯罪即可適用該規定，修正後則明確限縮於「歷次」審判中均自白犯罪者，始有該條規定之適用。

是經比較結果，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。

（三）綜上比較之結果，被告本案犯行自應整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。

二、是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告乃基於同一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，陸續栽種大麻進而製造大麻，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。

三、被告於偵查及審判中均自白本案犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依該規定減輕其刑。

至被告雖有協助警方查獲其毒品來源少年陳○○，有臺中市政府警察局第一分局110年8月24日函在卷可參（見本院卷第159頁）。

然依該分局之少年事件移送書所載內容可知，該少年係於微信內兜售毒咖啡包（見本院卷第173-175頁），顯非被告本案犯行之毒品來源。

故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

四、至被告之辯護人雖另為其請求依刑法第59條規定酌減其刑，以及依司法院大法官釋字第790號解釋再予減輕其刑。

然查：

（一）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。

查被告經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且被告係無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而製造第二級毒品大麻，要難認其犯罪之情狀有何足以引起一般同情而堪憫恕，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

（二）又司法院大法官釋字第790號解釋係認毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，而未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，乃有違憲法第23條比例原則，而宣告該部分規定應自109年3月20日起1年內修正；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得依該解釋減輕其法定刑至2分之1。

然查，被告所犯乃製造第二級毒品罪，並非栽種大麻罪，且製造第二級毒品罪已併有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，故被告自無依上開解釋再予減輕其刑之餘地，均附此敘明。

五、爰審酌被告明知大麻為列管之第二級毒品，竟購買種子後予以栽種成株進而製造大麻，實屬不該，惟考量被告僅於99年間因車禍案件而有過失傷害之前科（業經檢察官為不起訴處分），素行尚可，復斟酌被告本案製造之大麻數量非鉅，犯罪後亦已坦承犯行，並協助警方查獲其他販賣毒咖啡包之少年，堪認其犯罪後態度良好，兼衡被告自陳為高職畢業，目前在家中麵店幫忙，未婚，無小孩，與父母同住，經濟狀況正常（見本院卷第240頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收方面：

一、違禁物：扣案如附表二編號16至18之物，均經鑑驗出含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090700553號鑑驗書，及法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第10923015980號鑑定書（見偵卷第173、177頁）附卷可參，且係被告本案犯行所查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。

二、供犯罪所用之物：

（一）按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、98年度台上字第6568號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表一編號1、2、附表二編號1之乾燥大麻株及大麻活株（已乾燥）共4株，雖經抽驗出含有大麻成分（見偵卷第177頁之鑑定書），惟依扣案物照片可知，該等植株為警查扣時仍在盆栽內（見偵卷第83-84頁之相片編號1-4、第88頁之相片編號22），尚未經加工。

是依上開說明，該等扣案物並非第二級毒品大麻，而僅屬供被告本案犯罪所用之物。

（二）扣案如附表一編號15所示之物，係供被告登入Telegram購買大麻種子使用；

扣案如附表一編號3至14、附表二編號2、3、5至15，均係供被告本案犯行使用，亦經被告陳明在卷（見本院卷第235-236頁）。

（三）基上，扣案如附表一編號1至15、附表二編號1至3、5至15所示之物，均係供被告本案犯罪所用，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、至附表二編號4之培養皿則係供被告栽種蘋果使用，業據其於本院審理時供陳在卷（見本院卷第235頁），復無證據證明該扣案物與本案犯行有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、毒品危害防制條例第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 郭勁宏
法 官 黃凡瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 乾燥大麻 2株 即偵卷第171頁扣押物品清單編號1 2 大麻活株（已乾燥） 1株 即偵卷第171頁扣押物品清單編號2 3 LED照明燈 1座 即本院卷第43-45頁扣押物品清單（下稱本院扣押物品清單）編號1 4 層架 1組 即本院扣押物品清單編號2 5 電風扇 1個 即本院扣押物品清單編號3 6 打氣馬達 1個 即本院扣押物品清單編號4 7 量杯 1個 即本院扣押物品清單編號5 8 PH檢測計 1個 即本院扣押物品清單編號6 9 TDS檢測計 1個 即本院扣押物品清單編號7 10 營養液 5瓶 即本院扣押物品清單編號8 11 檸檬酸 1包 即本院扣押物品清單編號9 12 肥料 2包 即本院扣押物品清單編號10 13 生根粉 1包 即本院扣押物品清單編號11 14 橘色塑膠桶 1個 即本院扣押物品清單編號26 15 蘋果廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 即本院扣押物品清單編號27
附表二：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 大麻植株 1株 即偵卷第171頁扣押物品清單編號3 2 燈泡組 1組 即本院扣押物品清單編號12 3 保溫袋 1個 即本院扣押物品清單編號13 4 培養皿 1個 即本院扣押物品清單編號14 5 PH營養液 1瓶 即本院扣押物品清單編號15 6 肥料 4瓶 即本院扣押物品清單編號16 7 肥料 1包 即本院扣押物品清單編號17 8 有機液肥 1瓶 即本院扣押物品清單編號18 9 培養土 1包 即本院扣押物品清單編號19 10 磅秤 1臺 即本院扣押物品清單編號20 11 鑷子 1個 即本院扣押物品清單編號21 12 烤箱 1個 即本院扣押物品清單編號22 13 乾燥大麻盒 1個 即本院扣押物品清單編號23 14 大麻儲存袋 1個 即本院扣押物品清單編號24 15 菸斗 1個 即本院扣押物品清單編號25 16 盒中乾燥大麻 1包 即偵卷第171頁扣押物品清單編號4 17 袋中乾燥大麻 1包 18 烤箱中乾燥大麻 1包