臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,110,訴,1798,20220217,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1798號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鍾智凱


選任辯護人 陳美螢律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37155號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表二編號1、2之物均沒收。

犯罪事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法販賣、持有，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣混合上開第三、四級毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意，於民國109年11月30日，以手機連結網際網路，在社群軟體「TikTok」之「影片公開評論區」，使用帳號「@n00000000」（暱稱「凱文」）留言「台中營」之文字，以此暗示之方式向不特定人兜售上開毒品咖啡包，適經桃園市政府警察局平鎮分局與宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊員警於同年12月8日執行網路巡邏時，發現上開留言，喬裝買家與乙○○聯繫，乙○○再透過「TikTok」，以上揭帳號（暱稱「Leo」）與喬裝員警商議以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣上開毒品咖啡包10包，並約定在臺中市○○區○○路000○0號進行交易。

嗣於109年12月9日0時39分許，在臺中市○○區○○路000○00號前，乙○○販賣而交付上開毒品咖啡包10包予喬裝員警時，警察當場表明身分並以現行犯逮捕，乙○○因而未完成販賣上開毒品咖啡包而未遂，另主動交付放置在其上衣外套口袋內之上開毒品咖啡包3包，共計查扣上開毒品咖啡包13包及iPhone手機1支。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第109頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第35-45頁、第109-111頁、第161-162頁，本院卷第59-67頁、第105-112頁）。

並有桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見偵卷第57頁）、被告乙○○之宜蘭縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第59-65頁）、桃園市政府警察局平鎮分局109年12月9日職務報告（見偵卷第67頁）、被告乙○○與喬裝員警間之「TikTok」對話紀錄擷圖照片8張及其譯文表（見偵卷第71-77頁）、現場照片2張（見偵卷第77-78）、被告乙○○「TikTok」帳號資料擷圖照片（見偵卷第78頁）、桃園市政府警察局平鎮分局扣案毒品送驗紀錄表（見偵卷第83-85頁）、被告乙○○於「TikTok」留言擷圖照片1張（見偵卷第113頁）、被告乙○○之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第129頁）、臺北榮民總醫院110年3月3日之：①毒品成分鑑定書（見偵卷第141頁）②毒品純度鑑定書㈠4-甲基甲基卡西酮（見偵卷第143頁）③毒品純度鑑定書㈡硝甲西泮（見偵卷第145頁）④毒品純度鑑定書㈢硝西泮（見偵卷第147頁）、桃園市政府警察局平鎮分局110年9月13日職務報告（見偵卷第163頁）在卷可稽。

已足以補強被告前開具任意性之自白。

㈡、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；

與販賣規模、動機無涉；

其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。

被告於偵查中及本院審理時，對於以5,000元之價金與員警約定交易毒品，均坦承不諱，足認被告本案係意圖營利，有對價的販售混合第三級、第四級毒品之毒品咖啡包。

㈢、辯護人雖為被告辯護略以：被告在當時購買咖啡包時，咖啡包已經密封，所以並不知悉當時咖啡包裡面的成份是一種還是數種，主張被告主觀上並無販賣「混合」第三級、第四級毒品之主觀犯意等語。

惟：⒈刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。

前者係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。

而後者，則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。

又109 年1 月15日修正，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。

尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5項及第6項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為 5公克以上，以符實需。

再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9條第1項之規定。

在在反映「混合」型態之新興毒品出現，已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒策略及國民（特別是未成年人）身心健康，自須藉由強力查緝製造、販賣及運輸毒品，以達阻絕及抑制毒品來源、供給之零容忍政策（最高法院110年度台上字第521號刑事判決參照）。

⒉經查：⑴被告於本案販賣之毒品，外觀為寫有英文「AAPE」、「ABATHING」之紅色、橘色咖啡包包裝。

經送檢驗後，檢出混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之成分，有扣案物照片（見偵卷第78頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵卷第141頁）可憑。

⑵被告於偵查中自白：（問：被警方查獲時有坦承販賣毒咖啡包？）是。

我自己先買來施用，之後警察說要跟我買，我就賣給他。

（問：你是自己先在抖音上面傳臺中營販賣毒咖啡包？）是。

因為我看到每個人都留類似的留言，然後他們觀看影片的流量會很多，點閱率很高。

我是網路上公開留言區問人家的，他說只要這樣傳，每個人都會上去看你的抖音。

（問：依照你跟警方對話紀錄，你還對警察說有，但是網路一堆釣魚的，還跟警察說你的是什麼包裝、有沒有送還要看對方訂購數量，還可以報價等語，跟你上述不符？）因為我當時買了有施用，但是跟我想的不一樣，所以我放在家裡不知道要做什麼，我看有人留言這種東西，就有人私訊去跟他買咖啡包，所以我也學別人貼留言賣毒咖啡包，後來警察就跟我說他要（見偵卷第161-162頁）。

⑶綜合被告之自白、本案扣案毒品之外觀，及員警與被告相約交易毒品之對話紀錄（見偵卷第71頁，詳見附表一），被告在交易毒品之前，已經實際施用其中2包毒品咖啡包，對於咖啡包包裝內，是摻雜多種物質之混合毒品咖啡包，應已有所認知；

依據被告與員警之對話紀錄，被告對於毒品交易之術語，如張貼「營」即有人會詢問購買毒品，均有所瞭解，也認知網路上相約交易毒品者，多有員警以「釣魚偵查」方式偵辦販毒行為。

上開證據足以證明被告對於混合多種物質之毒品咖啡包之毒品交易模式，早有相當之瞭解。

辯護人辯稱被告之毒品咖啡包已經密封，不知道內容物是混合毒品等語，顯無可採。

㈣、綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

㈡、「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2 種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。

經查，本案為被告先在抖音上刊登販毒訊息「臺中營」（見偵卷第113頁），經警網路巡邏發現而約定見面交易毒品，顯見被告原即有犯罪之意思，本案員警後續查獲被告販賣毒品行為，自屬合法之釣魚偵查，僅因購毒者為無購毒真意之員警而止於未遂。

㈢、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈣、被告係販賣第三級、第四級毒品而有混合二種以上之毒品，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑（販賣第三級毒品），並加重其刑。

㈤、被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為，但因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。

㈥、被告就本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，偵查中及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

㈦、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

經查，被告警詢時僅供稱毒品來源是KTV馬夫，並無法提供該馬夫年籍資料供查緝（見偵卷第41頁），自無從依前開規定減免其刑。

㈧、至於辯護人雖請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

經查，被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，販賣混合毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案被告販賣之毒品咖啡包數量亦非少數，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明。

㈨、被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條先加後減之，亦同時有二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條遞減之。

㈩、爰審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等毒品成分之混合毒咖啡包係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，企圖販賣毒品牟利，雖因交易對象為員警而止於未遂，所為仍應予非難。

又審酌被告坦承犯行之犯後態度。

以及審酌被告前有詐欺取財罪前科紀錄之素行。

暨審酌被告於本院審理時所供述及辯護人具狀陳報之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第93-101、112頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

刑法第74條第1項定有明文。

經查，被告雖前有犯詐欺取財罪之前科紀錄，然該案僅受拘役55日之宣告，是本案被告仍符合緩刑宣告之前提。

審酌被告本案行為前並無任何毒品犯罪之前科紀錄，犯後坦承犯罪，從案發之109年12月9日至本院判決時約1年多之時間，亦無再有其他犯罪之紀錄，堪認被告本案係一時失慮，致罹刑章，然經偵查及審理之過程，應已知所警惕，綜合上情，本院認本案之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑5年。

又觀被告違反本案之情節，足見被告欠缺守法信念，為重建其正確法治觀念，並牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，以及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告緩刑期間應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束，以啟自新，並觀後效。

四、沒收部分：

㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。

經查：扣案如附表二編號1之物，經檢驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之成分，且為被告本案販賣毒品犯罪之標的物，於交易時均攜帶到場，自屬違禁物，應予宣告沒收。

㈡、犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

經查：扣案如附表二編號2之物，被告於本院準備程序自承有使用遭查扣之手機與交易毒品之員警聯絡使用（見本院卷第61、62頁），自屬被告犯本案毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所用之物，應予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳淑芳

法 官 黃光進

法 官 徐煥淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗靜
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
被告與員警109年11月30日12時39分至109年12月9日1時28分聯絡交易毒品之對話紀錄（A為被告，B為員警） B: (笑臉） A: (笑臉） B: 台中喝的還有？ A: 有但網路一堆釣魚 B: 什麼包裝的 A: AP B: 西區有送嗎 B: ?? A: 有 A: 看數量 B: 10:? A: 6000 12 個 B: 5000 10 能嗎 A: 可 A: 你可移動？ B: 哪裡 B: 不太遠的話 A: 北屯 B: 可以 A: 現在要？ B: 對 A: 多久到 B: 地址給我 B: 我導航 A: 我們等先見面聊在後續 A: 行？ A: 釣魚太多 B: 行啊 A: 三光國中 B: 20分鐘 A: 快到五分跟我說 B: 收 A: 406台中市○○區○○路000○ 0 號 B (0K ) A: 來這 B: 到了 B: 灰色透優塔改紫燈 A: ••• A: 也太快吧 A: 等我 B: 西區過來很近 A: 我快到 A: 你20分我嚇到 A: 飆車喔 A: 等我一下 B: 哈我以為很遠 附表二：本案扣案物
編號 扣案物品 數量 所有人/持有人 1 毒品咖啡包 驗餘淨重78.4269公克 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 13包 乙○○ 2 手機 SIM：0000000000 IMEI：000000000000000 &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 000000000000000 1支 乙○○