臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,110,訴,9,20220214,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張祐豪


指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28296號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。

扣案之西瓜刀壹把沒收。

犯罪事實

一、乙○○與林盈全、少年洪○○（綽號「韓韓」、真實姓名年籍詳卷）有網路交易糾紛，因少年洪○○受理林盈全訂貨後，再向乙○○訂貨，因乙○○遲未出貨，少年洪○○、林盈全遂與乙○○於民國109年6月29日晚上9時許，相約在臺中市○○區○○路000號「朝天宮」前見面商議，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號車輛搭載其女友甲○○一同前往，先與少年洪○○及其亦到場之家長等人商議後無結果，少年洪○○一行人即先離開，林盈全復到場與乙○○洽談上開買賣糾紛，仍未有結果，林盈全之友人丁友智、丁○○、何惠君、徐柏翔及其他真實姓名年籍均不詳之成年人共約數十人隨後陸續到場，乙○○原已欲搭載甲○○駕車離去，未料竟遭某真實姓名年籍均不詳之某成年人毆打，乙○○不甘示弱，竟至其所駕駛之上開車輛上拿取其所有之西瓜刀1把下車，坐在該車內副駕駛之甲○○見狀即自車內上鎖，丁友智則見乙○○拿西瓜刀，亦隨手自附近工地拾取一根木棒，打往乙○○所拿西瓜刀之手肘，惟並未打落該西瓜刀，乙○○遭攻擊後，明知人體頸部為重要部位且具有動脈血管，乃人體脆弱之要害，若以質地堅硬、尖銳之器械揮砍，有可能傷及人體致命部位或因大量失血而造成死亡之結果，竟仍基於縱使丁○○遭其持上開西瓜刀揮砍死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，舉高該西瓜刀朝站立在乙○○之右前方偏一點之丁○○（當時丁友智站在丁○○左邊、徐柏翔站在丁○○右邊）之頭、頸部砍下，致丁○○之頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口。

嗣丁○○上開等友人通知救護單位，由救護車到場將丁○○送往醫救治，始倖免於發生死亡之結果而未遂。

嗣警方亦據報到場處理，乙○○主動坦承為行為人並配合警方逮捕，而自首願接受裁判，復為警當場扣得上開西瓜刀1把。

二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時表示沒有意見並同意作為本案證據調查等語（見本院卷第187頁），檢察官、被告及其辯護人等復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。

查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認有於上開時、地持前述西瓜刀揮向告訴人丁○○，致告訴人臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口之行為，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發當天我跟「韓韓」與她的家長、一名她的女性友人到場談了大約15到20分鐘後，我準備要離開，在宮廟旁的巷子有一些我不認識的人約數十人走出來，每個人手上都拿著刀、棍等物品，告訴人突然對我說：「我有說要讓你走嗎？」，我當時坐在車內，正要關門，門還沒有關上，其他人就包圍上來，把我拉下車對我動手，他們一群人攻擊我的頭部，我用手護住我的頭部，所以我不知道攻擊我的人是誰，當時我的女友甲○○坐在副駕駛座，她沒有被拉下車，所以我從車上前座左側抽出遭警方扣案我自己防身用的西瓜刀，並基於要防衛之意思將西瓜刀拿起來揮舞，我只承認有傷害之行為等語。

其辯護人則為被告辯護：被告與告訴人互不相識，並無任何嫌隙，當天因被告遭多人圍毆，才持西瓜刀欲嚇退對方，並無必然讓對方發生死亡結果之重大仇怨，且發現傷到告訴人後即叫救護車到場，並欲拿毛巾為告訴人止血，此實因被告一時自制力不足想教訓對方，方產生偶發衝突，被告並無殺人之動機與必要；

被告確時在案發現場受到攻擊，事後隨即前往衛生福利部南投醫院（下簡稱南投醫院）急診就醫，受有頭皮、頭部鈍傷、腦震盪、右側手肘擦傷、右側肱骨下端非移位之閉鎖骨折等傷害，足見證人林盈全證述被告並未先遭攻擊等語不實在，被告辯稱其有先遭對方毆打等節應可採信，是被告所為，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪等語。

經查：㈠因少年洪○○受理林盈全訂貨後，再向被告訂貨，被告卻遲未出貨而致雙方產生交易糾紛，少年洪○○、林盈全因而與被告相約於109年6月29日晚上9時許，在臺中市○○區○○路000號「朝天宮」前見面，被告駕駛前述車輛搭載其女友甲○○一同前往，先與少年洪○○及其亦到場之家長等人商議後無結果，少年洪○○一行人即先離開，被告復與林盈全洽談上開買賣糾紛，仍未有結果，林盈全之友人丁友智、丁○○、何惠君、徐柏翔及其他真實姓名年籍均不詳之成年人數十人旋陸續到場，被告原已欲搭載甲○○駕車離去，未料竟遭某真實姓名年籍均不詳之某成年人毆打，被告即至其所駕駛之上開車輛上拿取其所有之西瓜刀1把下車，坐在該車內副駕駛之甲○○見狀即自車內上鎖，丁友智見被告拿西瓜刀，亦隨手自附近工地拾取一根木棒，打往被告所拿西瓜刀之手肘，惟並未打落該西瓜刀，被告遭攻擊後即揮舞該西瓜刀，致朝站立在被告之右前方偏一點之告訴人（當時丁友智站在丁○○左邊、徐柏翔站在丁○○右邊）頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口等情，為被告所不爭執（見本院卷第185頁），並經證人即告訴人丁○○、證人何惠君分別於警詢、偵查中、證人丁友智、徐柏翔、少年洪○○、林盈全分別於警詢時、證人甲○○於警詢、偵查中、本院審理時證述明確（見偵卷第43-46、53-56、63-65、73-77、85-89、97-100、185-187、193-199頁；

本院卷第235-253頁），另有員警職務報告、架構圖、何惠君之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、丁友智之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、徐柏翔之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、少年洪○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、林盈全之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、丁○○109年7月7日之童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下簡稱童綜合醫院）一般診斷證明書、乙○○之109年6月29日臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、案發現場、扣案物照片、109年度保管字第3678號扣押物品清單、臺中市政府警察局清水分局109年10月8日函及檢附中市警鑑字第1090067865號鑑定書、童綜合醫院109年10月23日函及檢附丁○○之門診醫囑單、出院病歷摘要、病歷資料、會診回覆單、急診醫囑單、一般證明書、急診病例、傷勢照片等、109年度保管字第4975號扣押物品清單（見偵卷第21-25、47-49、57-59、67-69、79-81、91-93、103-133、145-169、213頁）；

南投醫院110年9月3日函檢附乙○○之病歷相關資料（見本院卷第193-208頁）附卷可查，並有扣案上開西瓜刀1把可資佐證，是此部分事實，堪以認定。

㈡被告係舉高扣案西瓜刀並朝站立在被告之右前方偏一點之告訴人砍下，其主觀上乃基於殺人不確定故意之認定理由：⒈按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無夙怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院85年度台上字第1608號、106 年度台上字第1344號判決意旨參照）。

再者，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

前者學理上謂為意欲主義之直接故意，後者謂為容認主義之間接故意。

詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，且有使該犯罪事實發生之積極意圖；

而「間接故意」則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102 年度台上字第3293號判決意旨參照）。

依此，殺人決意，因係行為人主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；

外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。

故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；

行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；

行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；

攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；

攻擊所用器具、部位、次數；

及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；

倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院108年度台上字第1203號判決意旨參照）。

⒉被告所持以揮砍告訴人之扣案西瓜刀，自刀刃前鋒至刀柄（含刀柄）全長共61公分，刀刃本身為50公分等情，經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第257頁），並有扣案西瓜刀照片附卷可稽（見偵卷第127 頁），足見該西瓜刀屬質地堅硬之大型金屬製並具有一定重量之尖銳工具，而被告於本院審理時供承：我身高180公分，告訴人身高大約160公分初等語（見本院卷第258頁），可見被告正值青壯，以其身高持上開質堅銳利之西瓜刀揮往與其身高差距數十公分之告訴人，確足以造成猛烈之力道。

又對照告訴人所受傷勢係其頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口等情，有前述童綜合醫院函文暨所附病歷、傷勢照片等資料在卷足憑，足認其遭揮砍之角度係由上至下，起始自告訴人左耳下方臉部，橫越至左側下巴，再往下至頸部中間線位置，直至告訴人男性喉結處，刀傷甚長，皮膚遭劃開面積相當大，復參以上開病歷資料與現場案發照片，告訴人案發現場受傷處亦已留滿地鮮血，堪認被告係舉高上開西瓜刀由上往下朝站立在被告之右前方偏一點之告訴人臉部、頸部猛烈揮砍，所受傷勢甚重且已有大量失血之情形。

另衡酌人體頸部為全身構造連結之重要位置並具有主要動脈，乃人體要害部位，如遭人持尖銳刀械近距離猛力揮砍，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血而造成死亡之結果，此為眾所週知之事，被告案發時年齡為23歲，依其自陳之學經歷（見本院卷第262頁），顯具備相當智識程度與生活經驗，可見被告對其持扣案西瓜刀由上往下揮砍告訴人臉部、頸部，將可能造成告訴人死亡之結果，已有所預見及認識，是被告對有殺害告訴人之不確定故意，至為灼然。

⒊被告之辯護人固為被告辯以：被告與告訴人互不相識，並無深仇大恨，被告事後並欲為告訴人止血，其並無殺人之犯意等語，而證人甲○○確實於本院審理時證稱略以：我有印象他有拿衛生紙的動作要給受傷的人；

被告有叫我叫救護車，但我要叫的時候對方的人說他們有叫救護車了等語（見本院卷第241頁），然衡諸常情，為殺人犯罪者縱有因長期仇怨而起殺意或預謀多時者，亦不乏一時衝動或因突發衝突而萌生殺意者，且殺人動機事由多端，原難僅因雙方有無認識或前已生嫌隙，或事後有無協助救治、送醫乙節逕論是否具有殺人之犯意，揆諸上開說明，仍應依前述依上開被告與告訴人衝突發生之過程、被告使用之兇器種類、行兇過程、下手之部位、用力之程度，告訴人人所受之傷勢程情形等一切情狀相互勾稽判斷，而被告持西瓜刀猛烈揮砍臉、頸部之脆弱要害等各項要素，均已如前述，足以勾稽被告具有不確定之殺人故意，是其此部分所辯，難認有據。

⒋按刑法之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，是倘無現在不法之侵害，自不得主張正當防衛；

又如侵害業已過去，亦無正當防衛可言，即侵害已過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。

而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院107年度台上字第2618號、108年度台上字第4328號判決意旨參照）。

查被告雖辯稱：我係因對方毆打我頭部，才回車上取出西瓜刀揮舞等語，其辯護人亦為被告辯護以：被告確實遭毆打而受有上開等傷勢等語，且依南投醫院診斷證明書、南投醫院函覆本院之被告病歷相關資料（見本院卷第189、193-208頁），可見被告於109年6月30日凌晨0時45分許前往急診，經診斷受有頭皮、頭部鈍傷、腦震盪、右側手肘擦傷、右側肱骨下端非移位之閉鎖骨折等傷害，核與被告上開所辯遭攻擊之部位相符，並經證人甲○○於本院審理時證述略以：我有看到對方打被告的右手；

後面我有聽到有整群人在打架的聲音；

被告在案發後，去警局之前有跟我講說他有受傷，我知道被告後腦杓、右手肘被打；

當時後腦杓摸起來腫腫的，右手肘有傷口、有流血等語（見本院卷第239、251-252頁）明確，是被告辯稱其有於拿取上開西瓜刀前遭真實姓名年籍均不詳之人毆打等情，尚非不可採信。

惟被告縱有遭毆打，依證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：原本的買家及他的爸媽已經離開了，但是另外有一群人包圍上來？）是的。

（問：這群人大約多少人？）10幾、20個人，都是男生。

（問：這10幾、20個人在你們談買賣糾紛時一直在現場，還是陸續變成這麼多人？）陸續變成這麼多人。

（問：他們如何表現出不讓你們走？）被告要關車門時，他們就把車門擋著不讓被告關上，並有表示沒有要放我們走。

（問：這時候車門是打開的，所以你可以清楚聽到對方講什麼？）是的。

（問：對方講完這句話之後，被告如何下車？）他自己下車。

（問：這時候被告的車門有無關起來？）有。

（問：被告下車後人是否是站在駕駛座旁邊？）他後來走到車頭那裡，就整群人都在那邊。

（問：被告走下車之後，他們有無互相交談？）他們是在車頭那邊才有開始交談。

（問：跟被告交談的人是否是受傷的人？）我沒有印象，因為那邊蠻暗的，看不出來。

（問：交談的時間如何？）沒有很長，就幾分鐘。

（問：幾分鐘後就馬上發生你剛才所述，有人拿一支超過1 公尺的長棍要打被告？）是。

（問：這時候西瓜刀在哪裡？）我當下不知道西瓜刀在哪裡。

（問：你有看到木棍，但是看到木棍當時沒有看到西瓜刀？）沒有。

（問：你剛才回答，被告被打之後你就開始要鎖門，你鎖門時有無看到被告回車上拿東西？）我鎖門之前被告有到車上不知道拿什麼，應該是拿刀。

（問：你沒有確切看到，但是你以時間點判斷認為被告當時應該是拿刀？）是的，因為後面對方動手之後我就都鎖門了。

（問：車內應該有中控鎖可以全部上鎖，你是否找得到中控鎖？）因為我對他車子不了解，我找了一陣子才找到中控鎖，才按下上鎖。」

等語（見本院卷第247-250頁），對照被告於本院準備程序時自承：當時我的女友坐在車子副駕駛座，她沒有被拉下車，所以我從車上前座左側抽出我自己防身用的西瓜刀等節，堪認甲○○於被告返回車內欲取出西瓜刀時，尚未上鎖，被告亦有返回車內而未遭毆打之空檔，其本可坐入車內關門防備，而甲○○確實亦係以鎖門方式防止他人闖入，被告有與甲○○一同鎖車門進而隔離他人或趁隙報警之可能，被告竟反身取出上開刀鋒甚長、具有強烈攻擊性之西瓜刀，可揮擊之範圍相當廣，其顯具有還擊之意圖，在客觀上已非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，揆諸上開說明，被告所為尚非僅係基於防衛自身權益而已，是被告自不得主張正當防衛之適用以解免其罪責。

㈢綜上所述，被告有持扣案西瓜刀揮砍告訴人之殺人不確定故意等事證已臻明確，被告上開所辯，要無可採，是被告本件殺人未遂犯行，勘以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，衡以本案情節，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢被告於犯案後，經警據報到場而未發覺其為犯人前，被告即主動坦承為行為人，並交付上開西瓜刀1把經警扣押在案，有員警職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等在卷可考（見偵卷第21-23、105-111頁），爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因交易糾紛而與告訴人等到場者發生衝突，竟取出上開鋒利之西瓜刀揮砍告訴人而為本件犯行，幸告訴人經及時送往醫院救治而未致生死亡之結果，然仍受有上開非輕之傷勢，所為應予非難；

迄今尚未與告訴人達成和解；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、整體犯罪情節，暨其於本院審理中自陳之智識程度、工作、經濟與家庭生活狀況（見本院卷第262 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：扣案之西瓜刀1 把，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其於警詢時供述在卷（見偵卷第30 頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

另扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），核與本案無關，且經鑑定後認射擊之單位面積動能均未達一般殺傷力標準，有內政部警政署刑事警察局109年11月5日刑鑑字第1098004553號鑑定書附卷可參（見偵卷第207-209頁），即不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理；

又扣案之採驗證物即棉棒等物（見本院110年度安保字第0102號扣押物品清單），乃扣案西瓜刀握把、刀刃鑑驗DNA-STR型別之證物，僅足為佐證而非直接供犯罪所用，且非屬違禁物，亦不予宣告沒收，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官賴謝銓、丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 李依達
法 官 張美眉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。