臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,110,金訴,440,20220221,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度金訴字第440號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 梁書銘


選任辯護人 尤亮智律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3224號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年，應於緩刑期間內依附件所示和解書所載條件向甲○○、乙○○分別支付損害賠償。

犯罪事實

一、丁○○與邱康淇（由臺灣臺中地方檢察署另案通緝）均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，且以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，竟共同基於期貨操盤等投資名義而約定或給付不特定多數人與本金顯不相當之利息或其他報酬等非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，自民國107年8月前不詳時間起，至108年12月2日止，在臺中市○區○○○道0段000號11樓設立操盤室，由邱康淇擔任總操盤手，丁○○則擔任招攬民眾投資等之業務人員，渠等即以：「邱康淇對臺指期貨操盤獲利甚佳，若委託其代為操作投資，每個月可以獲得投資金額1.5%至3%不等之紅利，投資期間為一年，期滿後保證取回本金」等語，向多數不特定人招募說明投資方案，丁○○可每月抽取其所招攬之投資人投資款7%之佣金（但依當月國定假日日數比例扣除），並由其負責交付每月利息予投資人。

甲○○、乙○○加入丁○○之Line群組，經丁○○招攬說明且參觀上開操盤室後，甲○○因而先後於108年8月31日、9月22日、9月30日，匯款新臺幣（下同）70萬元、30萬元、100萬元至邱康淇之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶中；

乙○○則先後於108年9月19日、9月23日，匯款10萬元、30萬元至邱康淇之華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶中，2人並與邱康淇簽立書面契約各2份，約定參與上開期貨操盤投資方案，甲○○就上開投資款其中100萬元投資方案部分可獲得每月3%報酬，另其餘100萬元投資方案部分並可獲得每二周2%報酬；

乙○○就上開投資款10萬元投資方案部分可獲得每月1.5%報酬，另其餘30萬元投資方案部分並可獲得每月3%報酬（但均依當月國定假日日數比例扣除），邱康淇則再簽發等同上開契約記載投資金額之本票各2張給甲○○、乙○○，表示返還本金之意思，丁○○、邱康淇即以此向甲○○、乙○○及其他不特定投資人收受款項，並約定給付與本金顯不相當之高額利息或其他報酬，而未經許可從事銀行業務。

嗣丁○○依邱康淇指示轉交甲○○、乙○○部分利息或其他報酬後，即未能如期依約給付，甲○○、乙○○察覺有異而委任律師向臺灣臺中地方檢察署提出告訴，經循線查獲。

二、案經甲○○、乙○○委任邱奕賢律師告訴及臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 分別定有明文。

本院以下引用被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○及其辯護人對該等證據之證據能力表示沒有意見同意作為證據，且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認有證據能力。

㈡本院以下所引用之其他非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認皆有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第239頁；

本院卷第77、126、131頁)，並經證人甲○○、乙○○、賴東隆於偵查中證述明確（見偵卷第161-166、321-329頁），並有刑事告訴狀暨所附⑴LINE群組截圖影本、⑵LINE發布每日獲利績效訊息影本、⑶告訴人甲○○借據影本、⑷告訴人甲○○之本票影本、⑸告訴人甲○○匯款資訊截圖影本、⑹告訴人乙○○借據影本、⑺告訴人乙○○本票影本、⑻告訴人乙○○匯款資訊截圖影本、⑼108年10月、11月領取利息截圖影本、⑽丁○○之對話截圖影本、⑾其他投資人LINE對話截圖影本、⑿邱康淇之財產明細影本、邱康淇之107年度綜合所得稅各類所得資料清單 、邱康淇、丁○○之入出境資訊連結作業、丁○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表、邱康淇之中國信託銀行存款交易明細、邱康淇之華南銀行交易明細、乙○○、邱康淇之借據影本、邱康淇、丁○○之借據影本（見偵卷第17-155、185-195、221-222、257-318、331-335頁）；

匯款金額表及帳戶交易明細（見本院卷第85-99頁）附卷可查。

是被告之自白與客觀事實相符，可以採信。

綜上，本案事證明確，被告前揭非法經營銀行業務之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按銀行法第125條雖於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但該次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名無關；

又本案被告丁○○非法經營存款業務所獲取之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」並未達1 億元以上，係適用銀行法第125條第1項前段，而此部分之犯罪構成要件與刑罰效果，均無任何變更。

從而，本案應適用裁判時法即現行（108 年4 月19日修正施行後）銀行法第125條第1項之規定，合先敘明。

㈡核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應依同法第125條第1項前段規定之非法經營銀行業務罪處斷。

㈢被告與邱康淇就上揭非法經營銀行業務罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。

申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；

此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。

其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。

故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。

經查，被告係基於非法經營銀行業務之犯意，陸續招攬並收受告訴人甲○○、乙○○之投資款項並約定、給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，以此方式招攬投資謀利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，僅以一罪論處。

㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

又按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模龐大，受害人損失慘重，不僅造成銀行存款之流失，且該等收受投資者並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許其向社會大眾收受存款，一旦惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營收受存款等業務。

查被告犯後始終坦承犯行，並與告訴人2人均和解成立，有和解書附於本院卷內可查，足認被告已具悔意，對照本案被告共同所吸收之投資款項如犯罪事實欄所示，並非已達從事非法吸金動輒上千萬元以上之規模，是審酌其犯後態度、犯罪情節，倘科以法定最低度刑為3年以上，尚屬過重，其本案犯行有情輕法重情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告共同以約定、給付與本金顯不相當之其他報酬之方式吸收資金，期間非短，被告經手本案投資案招攬說明、媒介收取款項，損害經濟秩序之安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，應予非難；

考量告訴人2人於投入本金後，僅收取部分期數之約定款項等情，惟皆未能取回全部投入資金之情形，經告訴人等於本院準備程序時供陳在卷（見本院卷第77頁），對於投資人之財產、社會金融秩序之危害程度非低；

被告已與告訴人2人均和解成立，有和解書附於本院卷內可查；

兼衡被告自陳之學歷、工作、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第132頁）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟其犯後坦承犯行，且已與告訴人等和解成立，業如前述，尚有悔意；

被告亦因投入自有資金投資上開相同方案，而支付款項給邱康淇受有非少損失，有前述被告與邱康淇簽立之契約書附卷可參，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，故認對其上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新。

惟為確保被告於緩刑期間，就已和解成立部分，能按和解條件履行，以確實收緩刑之功效，爰依同條第2項第3款之規定，命被告應於緩刑期間內，依附件所示和解書所載條件分別支付告訴人甲○○、乙○○損害賠償。

另按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定上開命依約支付損害賠償之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收部分：㈠按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。

本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」，就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。

至於同法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。

細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。

又銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2 月2 日施行。

又上揭修正後銀行法第136條之1 規定，既在刑法沒收新制於105 年7 月1 日施行生效之後始修正施行，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1 規定。

至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用，合先敘明。

㈡按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。

所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；

共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1733號判決意旨)。

行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。

亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。

又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。

倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第4068號、107年度台上字第1572號判決意旨參照）。

查告訴人等之投資款項係匯入邱康淇之上開等帳戶，已如上述，而被告係取得投資款項7%為佣金，並應扣除當月國定假日日數比例計算部分等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第126頁），是應以告訴人等上開投資款項之7%，並扣除當月國定假日日數比例計算部分而實際領取之佣金，為被告本案犯罪所得。

惟按犯罪所得宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；

刑法第38條之2第2項定有明文。

被告與告訴人2人均已和解成立，業如前述，本院認上開和解書約定條件已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，另告訴人等均同意被告得以分期方式返還犯罪所得，衡諸刑法沒收制度之優先保護被害人理念，本院認若仍宣告沒收或追徵被告之犯罪所得，更將使被告喪失被害人所同意之分期返還利益，如另沒收被告上揭經計算之犯罪所得，顯屬過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定，爰不另宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官賴謝銓、丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 侯驊殷
法 官 張美眉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日

附錄論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。