臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,111,簡上,315,20240328,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度簡上字第315號
上 訴 人
即 被 告 向○華





上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院111年度中簡字第983號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第14143號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯意，於民國110年12月21日11時24分許前某時取得附表編號1、2所載之甲基安非他命及大麻後，置放在臺中市○○區○○街00號7樓之6租屋處（下稱上仁街房屋）之2樓房間內而持有之。

嗣於110年12月21日11時24分許，經員警持本院所核發之搜索票，在上址執行搜索，扣得如附表所載之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

查證人丁○○於警詢中之證述，對於被告乙○○而言，為被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，被告乙○○於本院審判程序中主張上開證述無證據能力（見本院卷二第105頁），本院並審酌上開證人證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，證人丁○○亦已於審理中具結證述，是證人丁○○於警詢中之證述，就被告被訴之犯罪事實部分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據。

除上開部分外，其餘本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官本院審理中同意有證據能力（見本院卷二第105、109頁），被告則於言詞辯論終結前就證據能力部分未為任何爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，並經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，故認為適當而皆得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。

查本判決下列所引用之非供述證據，查無違法取得之情形，而與本案待證事實具有關連性，經本院依法調查，認亦皆得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告矢口否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：本件是違法搜索，同一案我已經被不起訴確定，是警察騙票，警察查到放有毒品的側背包是房客黃冠榮的，不是我的等語。

經查：㈠按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為同法第260條所明定。

惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；

則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院108年度台上字第3194號判決意旨參照）。

查被告所稱同一案已被不起訴乙事，係指臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第37373號之不起訴處分（下稱前案）。

惟前案檢察官為不起訴所認定之事實為：被告乙○○、丁○○於110年9月25日18時30分許至同年10月3日15時許，在被告2人之上仁街房屋內，共同基於以藥劑犯強制性交之犯意聯絡，由丁○○對被害人甲男注射不明液體，被告2人在上開期間並違反被害人意願，對被害人強制性交得逞。

然本案檢察官據以聲請簡易判決處刑之事實，則係被告乙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯意，於不詳時間取得附表編號1、2所載之甲基安非他命及大麻後，置放在上仁街房屋2樓房間內而持有之，嗣警方於110年12月21日11時24分許在上仁街房屋搜索而扣得附表所載之物，據此認被告犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

是本案被告涉嫌持有第二級毒品犯行，與前案涉嫌妨害性自主罪，顯然不同。

從而，本件犯罪事實與前案之關係，即非刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」自無刑事訴訟法第260條再行起訴限制規定之適用，不受前案不起訴處分實質確定力之拘束。

㈡本案係經臺中市政府警察局清水分局員警另行蒐證後，於110年12月20日經檢察官許可，向本院聲請核發搜索票，且該聲請書中亦已載明被告有關妨害性自主部分經檢察官為不起訴處分（見聲搜卷第21頁），本院值班法官查閱卷證後同意核發搜索票，其內容記載略為：「案由-毒品危害防制條例」、「有效期間-110年12月21日5時起至110年12月23日17時止」、「受搜索人-乙○○、丁○○」、「應扣押物-與本案相關之監視器影像、監視器設備、行動電話通訊軟體內容及轉讓或施用安非他命所必須之器具，包括吸食器、分裝湯匙、電子磅秤、分裝（夾鍊）袋等證物」、「搜索範圍-處所：臺中市○○區○○街00號7樓之6」（見聲搜卷第5頁），足見被告所指騙票乙事，為其主觀臆測之詞，與事實不符，無足可採。

㈢次按搜索，應用搜索票；

搜索票，應記載下列事項：一、案由。

二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。

但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。

三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。

四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨；

搜索票，由法官簽名。

在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場。

刑事訴訟法第128條第1項、第2項、第3項前段、第148條前段分別定有明文。

經查，本案員警於110年12月21日11時24分起至16時10分止，持本院以110年度聲搜字第1741號核發之搜索票，前往上仁街房屋實施搜索，並於該址2樓房間內扣得如附表所載之物等情，有上開搜索票及臺中市政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐（見毒偵卷第121、123至131頁）。

經核本案員警於上開時間、地點執行搜索並未逾越搜索票之記載；

且員警搜索上仁街房屋時，雖被告於上開處所門外不願配合員警執行搜索，惟於員警請鎖匠破壞電子門鎖時，見有另一受搜索人丁○○在內，而由其在場配合搜索過程等情，此據本院當庭勘驗員警密錄器影像，有勘驗筆錄及附圖可查（見簡上卷一第181至212頁），復經證人即受搜索人丁○○、證人即當日執行搜索之員警詹凱鈞、甲○○、戊○○於本院審理中證述明確（簡上卷二第18、24至35、87至104頁），並有員警職務報告及查獲現場照片在卷可考（見毒偵卷第167至175頁），且丁○○有於上開搜索票及臺中市政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表上簽名，足認丁○○確為本案員警執行搜索時之在場人。

又員警要求被告於執行搜索時在場，乃依法所為，並無被告所指違法逮捕；

況經被告聲請提審，亦經本院以110年度提字第26號裁定認定本件無違法逮捕、拘禁。

綜上，本案員警執行搜索、扣押之過程難謂有何違法之情事，本案搜索扣押取得之證物自當具有證據能力。

㈣又本院勘驗員警密錄器影像之結果如下：⒈檔案名稱：「2021_1221_123953_016.MOV」自畫面時間12：41：18至12：41：26，可見Ｄ員警及丁○○進入2樓房間。

於畫面時間12：41：22，可見有1黑白色包包，放置於房間內。

嗣於畫面時間12：41：35，自Ｄ員警密錄器可見，深咖啡色桌上放有綠色、插有吸管之柱狀物、1包裝有深褐色不明物體及2包裝有白色不明粉末之夾鍊袋；

床上則有手機及咖啡色短夾。

其後，於畫面時間12：42：08，自Ｄ員警密錄器可見，被告此時正在1樓客廳沙發上（見附圖23至26，簡上卷一第206至208頁）。

⒉檔案名稱：「2021_1221_133116_136.MP4」於畫面時間13：34：10，Ｄ員警自1黑白色包包取出咖啡色長夾（見附圖31，簡上卷一第210頁）。

⒊檔案名稱：「2021_1221_124915_122.MP4」於畫面時間12：49：14，Ｃ員警進入上仁街房屋，自畫面時間12：49：19可見被告坐於沙發上與不明人士（經交互詰問後得知為員警戊○○）交談。

Ｃ員警進入住處後，往2樓房間移動，房間此時已有其他員警正在執行搜索。

於畫面時間12：49：31，2樓房間深咖啡色桌上放有綠色、插有吸管之柱狀物；

淺橘色桌上放有綠色、插有吸管之玻璃瓶。

床上則放置1臺黑色手機、紙張、藍色長型包包、以夾鏈袋分裝之2包白色不明粉末及1包褐色物品。

於畫面時間12：49：35，丁○○站立於按摩床旁，觀看員警執行搜索。

於畫面時間12：51：45，手機鈴聲響起。

Ｄ員警：「那個乙○○手機，乙○○手機在響。

那支是乙○○手機。

那為什麼問你乙○○手機為什麼出現在這個房間？你說如果他都不在這裡的話，為什麼他的手機會出現在這個房間？」（見附圖27至30，簡上卷一第208至210頁）。

⒋檔案名稱：「2021_1221_133416_137.MP4」於畫面時間13：34：24至13：34：33，Ｄ員警自咖啡色長夾取出2包不明白色粉末、一本存摺簿（見附圖32至33，簡上卷一第210至211頁）。

㈤綜合本院勘驗結果及員警搜索現場照片可知，本案所扣得如附表編號1、2所示之物，分別係員警搜索時自上仁街房屋2樓房間內黑白色包包中之咖啡色長夾、桌上、床上所發現，同房間內床上另有1咖啡色短夾及充電中之手機1部。

該短夾內裝有被告之身分證、健保卡、駕照等個人證件，而該手機經員警撥打被告申辦之門號後即接通，可認為被告使用中之手機（毒偵卷第175至183頁）。

再稽之上仁街房屋之電梯監視器畫面，被告曾肩背上開黑白色包包乘坐電梯（毒偵卷第195至197頁），顯見該房間及房間內之物品均為被告所管領使用。

被告空言辯稱該黑白色包包為黃冠榮所有，其只是幫黃冠榮背等語，顯不可採。

㈥再按毒品危害防制條例第11條所謂「持有」，係指行為人對毒品具有事實上支配管領力之持有狀態，主觀上有將毒品置於其事實上支配管領力下之故意，而法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，且不問持有時間之久暫（最高法院105年度台上字第2034號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗後為第二級毒品甲基安非他命及大麻，有衛生福利部草屯療養院111年3月3日草療鑑字第1110400103號、111年3月10日草療鑑字第1110400104號鑑驗書在卷可證（偵卷第37、39至41頁）。

又被告前有施用毒品經觀察勒戒之紀錄（毒偵卷第17頁），對上開扣案物之內容自難諉為不知，是被告客觀上將扣案如附表編號1、2所示之物置於自己實力得為支配之狀態，主觀上亦明知上開扣案物內容，自係有持執占有之意，而應負持有第二級毒品罪責。

㈦被告雖辯稱其未居住於上仁街房屋，且上仁街房屋之承租人丁○○已於搜索前1日將該址2樓房間出租與訴外人黃冠榮等語，惟查被告於110年12月19日至搜索當日（同年月21日）11時6分許間，確有進出上仁街房屋，有上仁街房屋之電梯及停車場監視器畫面截圖在卷可稽（見毒偵卷第191至201頁），另自本案搜索扣押取得之上仁街房屋房間內監視器畫面截圖可見，被告自110年12月19日至同年月21日期間，有在上仁街房屋內暫居、生活之實（見毒偵卷第207至237頁），況上仁街房屋2樓房間內確實放有許多被告之個人證見、物品等，業如前述，堪認被告於110年12月19日至同年月21日期間，對上仁街房屋2樓房間確有管領力。

至被告提出之黃冠榮承租契約書（簡上卷一第103至107頁），簽約日為110年12月18日，契約有效期間則為110年12月20日至翌年12月19日，惟該契約係被告於上訴二審後始提出，其真實性已然有疑，且從該契約書所附之住戶名單，可見原有一欄登記「稱謂：友，姓名：乙○○」遭劃去後始於下方登載黃冠榮之資料，更可證被告於本案受搜索之時，確有於上仁街房屋進出，且對該處具有管領力之事實。

㈧證人丁○○雖於審理中證稱：被告偶爾來借住上仁街房屋，搜索前1天我把2樓房間租出去，我就叫被告睡樓下，那個房間其實沒什麼被告的東西，有也是我幫他放著而已。

被告背的黑色側背包是黃冠榮的，被告幫黃冠榮拿行李。

警方搜索2樓房間時，我有在場，但之前有不明人士先進去，他的包包已經動過了，皮夾是被拿進來的，影片是重拍的。

樓上有埋伏警察，他今天要陷害，從樓上跳下來就可以，確實有2個人是不存在的等語（簡上卷二第14至20頁）。

惟關於本案搜索及進入上仁街房屋之過程，證人即員警戊○○審理中已證稱：我和另1名同事負責頂樓的戒護，一開始直接上去頂樓，後來聽見搜索處所有人在大呼小叫，所以搭電梯下去，由正門進入室內，沒有從頂樓跳下來等語（簡上卷二第101至102頁）。

查證人丁○○自承為被告之配偶（簡上卷二第10頁），有維護被告之動機，可信度較低，且其證詞多含主觀臆測內容，又與證人戊○○之證述不符，難以採為對被告有利之認定。

㈨被告辯稱本案員警搜索時之錄影並未連續、關鍵畫面斷掉之瑕疵，是被故意陷害云云。

然我國刑事訴訟法有關搜索、扣押之規定，本無要求執行搜索、扣押時應全程錄音、錄影，搜索過程亦不以全程錄影為其合法要件，而本案員警係持合法聲請之搜索票，依照搜索票上所載之案由、處所，在搜索票之有效期間內至上仁街房屋搜索，扣押後亦依法製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據，搜索過程即與法律相符，自不能以錄影畫面非連續、或因攝錄儀器放置角度或錄影人力配置，未能錄得全部畫面，即認本案搜索有所瑕疵。

被告復爭執毒品為員警陷害、扣押時未封緘簽名，有被掉包可能而聲請勘驗所有數位證據云云，然查本案扣押筆錄之「在場人、受執行人欄」、扣押物品目錄表之「所有人/持有人/保管人欄」均記載被告拒簽，而由在場人丁○○簽名（毒偵卷第123至131頁），且所扣得之毒品，於扣押當日經員警進行初步檢驗之結果，分別呈安非他命及大麻陽性反應，並記載涉嫌人均拒簽等情，亦有清水分局毒品初步檢驗報告單可查（毒偵卷第135至153頁），是被告拒絕簽名在前，復又執此辯稱遭員警掉包、陷害等語，實無所憑，本院既已能依前述證人證詞、勘驗錄影檔案及其他卷內事證之結果，認定扣案如附表編號1、2所示之物為被告所持有之事實明確，被告此部分證據調查之聲請，本院認顯無再調查之必要，應予駁回。

㈩綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告以一行為同時持有甲基安非他命及大麻，為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

㈡上訴駁回之說明：原審認被告犯持有第二級毒品罪，並已審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有第二級毒品甲基安非他命及大麻，犯罪動機及目的實屬可議，兼衡被告犯後矢口否認犯行，態度難謂良好，且其持有第二級毒品之數量非屬輕微，暨其自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原判決認事用法，並無不合，且已依刑法第57條規定，就科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑並無不當或違法，亦無明顯過重或失輕之情事。

被告上訴否認犯罪，難認有據，應予駁回。

四、沒收：扣案之如附表編號1、2所示之物，皆屬查獲之第二級毒品，而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，亦應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至上開扣案如附表編號1、2所示之物經鑑驗而耗損部分，既已不存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

至其餘扣案物品，因無證據證明與被告本案犯行有關，亦非違禁物，尚無從宣告沒收，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官己○○聲請以簡易判決處刑，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 陳盈睿
法 官 陳怡瑾
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡明純
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附表：
編號 扣押物名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 13包（驗前總淨重10.037公克；
總純質淨重7.9092公克） 扣押物品目錄表編號1、3、6、7、9 2 大麻 2包（驗前總淨重9.8236公克；
驗餘總淨重9.5619公克） 扣押物品目錄表編號2、10 3 吸食器 2組 4 玻璃球 1個 5 針筒 4支 6 電子磅秤 2台 7 乙○○證件影本 1張 8 iPhone藍色手機 1支 9 監視器 2組 10 監視器鏡頭 1個