臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,111,訴,109,20230628,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第109號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 CHAROENSINKIATKHACHON(泰國籍 中文名湯中華)




選任辯護人 蕭啟訓律師（法扶律師）
被 告 彭證哲




選任辯護人 葉憲森律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37981號、110年度偵字第7121號），本院判決如下：

主 文

CHAROENSINKIATKHACHON（中文名湯中華）犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑。

並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

彭證哲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。

犯罪事實

一、CHAROENSINKIATKHACHON（泰國籍，中文名湯中華，以下均以湯中華稱之）及彭證哲均明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由湯中華於109年11月5日20時47分許，使用Messenger通訊軟體（下稱Messenger）與其泰國籍友人MEETNOG SUPACHAI（中文名舒巴，以下稱舒巴）聯絡毒品交易事宜，2人談妥由舒巴以新臺幣（下同）6萬元（本次為賒帳方式）購買1兩甲基安非他命，並相約在舒巴位在臺中市○○區○○路0段000號之公司宿舍附近交易。

待聯絡完畢後，湯中華即通知彭證哲前去交易，彭證哲遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往，並於翌（6）日凌晨0時20分許左右抵達約定地點，待彭證哲與舒巴見面後，彭證哲便將該甲基安非他命交予舒巴，並隨即駕車離去。

該次購毒款項則先賖欠，由舒巴於同月13日親自交予湯中華。

二、湯中華另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於109年11月12日19時42分至翌（13）日20時31分許，使用Messenger與舒巴聯絡毒品交易事宜，舒巴表示欲購買1兩之甲基安非他命，並要交付8萬元之現金後，2人相約在舒巴位在臺中市○○區○○路0段000號之公司宿舍內交易。

待聯絡完畢後，湯中華遂獨自駕駛車牌號碼000-0000號自用客車前往約定地點，並於109年11月13日23時18分後某時抵達後，湯中華即交付該甲基安非他命予舒巴，舒巴則交付8萬元之現金（其中6萬元為109年11月6日之購毒款，其餘2萬元為本次購毒款，剩4萬元則賒欠）予湯中華。

三、湯中華亦明知甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於109年11月間某日，在SICHANDARI SUWIT（泰國籍，中文名蘇威，以下稱蘇威）位在臺中市○○區○○路00巷0號之公司宿舍外，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予蘇威施用。

四、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

查證人舒巴於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告二人及其等辯護人均爭執證人舒巴警詢證言之證據能力（見本院卷第87、151頁），揆諸首揭說明，上開證人於警詢之陳述，無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。

而所謂「傳喚不到」係指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言；

並非謂證人「經傳喚未到」，不問其是否「滯留國外或所在不明」，均得依該條款規定處理，最高法院著有94年度台上字第3592號判決可資參照。

查證人舒巴於偵查中之證述，固屬審判外之陳述，惟證人舒巴於本院審理中經合法傳喚未到庭，且依法拘提後因舒巴行蹤不定，而拘提未獲，可見證人舒巴確有「所在不明」之情形，而其於偵查之證述明確指證如何與被告湯中華聯繫購買毒品等情（詳後述），足認證人舒巴偵訊之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪被告事實存否所必要，揆諸前揭之規定，得作為證據。

三、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

被告湯中華於警詢、偵查之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告湯中華於警詢、偵查所為之自白，既與下列所示之證人等人之證述內容相符，並有下列所述其餘非供述證據為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

四、另檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人湯中華在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

且證人湯中華於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人湯中華業經被告彭哲及其選任辯護人在審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人湯中華於偵查中之證言，自具有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

查下列其餘本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。

六、本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體認定之依據

一、訊據被告湯中華就轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人蘇威一節固坦承不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非予舒巴二次之犯行；

被告彭證哲亦矢口否認有與被告湯中華共同販賣第二級毒品甲基安非予舒巴一次之犯行，湯中華辯稱：那時候舒巴要跟我買毒品，但是我沒有，其實我的用意是要騙舒巴的錢。

第一次我有跟彭證哲講拿鹽巴去騙舒巴，因但為彭證哲沒有見到舒巴，所以沒有騙到錢。

第二次我是單純去找舒巴吃飯而已，沒有作毒品交易等語；

其辯護人為被告湯中華辯稱：被告湯中華針對犯罪事實二跟三即販賣第二級毒品的部分否認犯罪，這兩個犯罪事實從檢察官的起訴書裡面，單純就物證來看，其實檢察官都是提出一些比較間接的證據，關於本案沒有一些販賣毒品的直接證據，例如毒品本身或者是磅秤、夾鍊袋這些都沒有看到，再來就是檢察官認定這兩個犯罪事實的主要依據，其實主要是引用證人舒巴的供述，剛剛檢察官有提到舒巴的供述並無顯不可信，但是我們從舒巴的供述歷次來看，其實有非常多矛盾的地方，舒巴自己的說法反反覆覆，現在又找不到人跟他對質詰問，所以我們認為舒巴他本身的供述，就算有證明證據能力的話，它的證明力也非常的低。

再來，依照彭證哲的供述，他不論偵查或是之前到庭或是剛剛所講的，他在109年11月6日抵達現場時，確實沒有看到舒巴本人，依照現有的證據，我們認為很難對被告形成對於有販賣二級毒品給舒巴的事實，形成到毫無合理懷疑的心證程度，就此兩部分的犯罪事實，請鈞院給予無罪判決等語。

被告彭證哲辯稱：109年11月5日到6日，我有從桃園開車下來到舒巴的宿舍外面要找舒巴，因為舒巴有欠湯中華錢，湯中華拜託我下來找舒巴拿錢，但當天並沒有見到舒巴，我和湯中華並沒有和舒巴作毒品交易行為等語；

其辯護人為被告彭證哲辯護稱：本件檢察官認為被告彭證哲有涉及販賣二級毒品的部分，主要還是依靠共犯湯中華以及證人舒巴的供述作為證據，就證人舒巴的供述證據來講有許多地方其實自相矛盾。

舉例來講就證人舒巴對於到底湯中華請台灣人跟他送毒品的部分，到底有幾次他自己都講不清楚，他在偵訊筆錄提到說只有1次請台灣人送安非他命給我，但是他在前1個月的偵訊筆錄又說不超過3、4次，這很明顯不一樣，另外一個非常大的不同，舒巴供述被告彭證哲所涉及的那次毒品交易，他所駕駛的車子是1個三菱白色的車子，但事實上我們從證物可以看出來，這很明顯就是一個深色的車子，我想這個東西應該很難去記錯，白色跟黑色是非常相對的顏色，其實在黑暗之中白色的車子還更明顯，另外一個就是關於交易的方式，在109年12月1日證人舒巴在警詢的時候說，是被告彭證哲停在宿舍打開引擎蓋，然後拿毒品跟我交易，但是同一天的偵訊，他又提到說是被告彭證哲搖下車窗在車內跟他交易，同一天的供述為什麼有這麼大的差別，從這一點可以看出這個證人舒巴的供述的虛偽、危險的可能性非常的高，何況他又是一個對向犯的供述，這點要請庭上斟酌。

至於湯中華的供述，其實矛盾性又更大，湯中華在本案審理之前的警詢以及偵訊的過程當中，他數次提到本次的交易都有不同的說法，有說是因為舒巴沒有來，有說是因為彭證哲沒帶毒品，又有說是因為舒巴沒有現金，在偵查中就有不一樣的說法，甚至到本案的審理當中，他又說是因為他想要去詐騙舒巴，第四種說法，所以我們可以看出來本案檢察官所依賴的證人舒巴以及共犯湯中華的證述，其實相互矛盾的程度非常的大，顯然有不可信的情況，應該是沒有證據能力的，綜上所述，本案檢察官所提出的證據，不足以證明被告彭證哲有涉及到起訴書所敘述的毒品交易，請為無罪判決等語。

經查：㈠關於被告湯中華轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：上揭犯罪事實，業據被告湯中華於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蘇威於警詢及偵訊時證述相符(見109偵37981卷第199至204頁、110偵7121卷第221至231頁、109偵37981卷第239至242頁）、且有臺中市政府警察局大雅分局勘察採證同意書、臺中市政府警察局大雅分局鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（蘇威）（109偵37981卷第223至225頁）、湯中華與蘇威之臉書頁面翻拍照片（109偵37981卷第229頁、110偵7121卷第243頁）等資料在卷可稽，足認被告湯中華該部分之自白與事實相符，可以採信，被告湯中華前揭犯行洵堪認定。

㈡關於犯罪事實欄一、二，被告販賣第二級毒品部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人舒巴於109年12月1日偵查中證述明確，其具結證稱：「送毒品給我的人是泰國籍，我都叫他【阿亞】（即被告湯中華），我的同鄉有跟湯中華在玩安非他命，我看到後才知道湯中華在賣安非他命，我用臉書跟湯中華聯絡，（問：提示臉書109年11月5日20時47分至109年11月6日0時46分之對話紀錄，有無印象？）有，是我跟阿亞湯中華的對話，我要跟阿亞買安非他命，這次的金額是6萬元，重量是100公克，這次我有先拿安非他命，但沒有給錢，我跟湯中華說錢12月份再給。

湯中華叫一個台灣籍男生司機開車到我公司宿舍外面的馬路旁，該台灣籍男子到了之後，打電話給湯中華，湯中華再告訴我對方已經到了，我就從宿舍出來，走向對方的車子駕駛座旁，對方就拉下車窗，把安非他命交給我，之後我就回宿舍，對方也開車離開。

（問：你怎麼知道開車的是台灣籍？）湯中華有跟我說這次是台灣籍的人來送安非他命。

（問：當時對方車上有無其他人？）沒有，因為對方把車窗拉下後，我有看車子內沒有其他人。

（問：提示109年11月12日、13日之對話紀錄，有無印象？）有，我跟湯中華在對話，請湯中華來我宿舍後面收方才說的那一次的安非他命錢，這次我也有跟湯中華買100公克安非他命，6萬元，但還沒給錢，這次見面有拿8萬元給湯中華，其中6萬元是方才所稱台灣籍交給我的安非他命錢。

（問：這次的交易經過？）湯中華開車過來，停在我宿舍後面，因為我要請湯中華一起到我宿舍裡面吃飯，湯中華到了後，先在宿舍外拿安非他命給我，我再拿錢給湯中華，湯中華把錢放在他的隨身包包後，就跟我一起去宿舍吃飯，吃完飯後湯中華就回家。

（問：你跟湯中華買安非他命一次都買多少公克？）100公克。

（問：湯中華是一個人開車來？）是」等語（詳109偵37981卷第169至172頁）。

而舒巴前揭證述部分並有被告湯中華與證人舒巴於109年11月5日至6日之Messenger對話紀錄翻拍照片（109偵37981卷第31至33頁、第101至103頁、110偵7121卷第65至66頁、110偵7121卷第151至153頁、110偵7121卷第215至217頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車於109年11月6日凌晨0時18分至凌晨1時11分許之車行紀錄資料及109年11月6日凌晨0時18分許之路口監視錄影畫面翻拍照片（109偵37981卷第35頁、110偵7121卷第67頁、110偵7121卷第155至175頁）、被告湯中華與證人舒巴於同年月11月12至13日之Messenger對話紀錄翻拍照片（109偵37981卷第37至39頁、第104至105頁、110偵7121卷第68至69頁、110偵7121卷第218至219頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（舒巴指認之照片）（109偵37981卷第83至85頁、110偵7121卷第197至199頁）、舒巴指認之手機畫面擷圖照片（109偵37981卷第87至89頁、110偵7121卷第201至203頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（舒巴指認湯中華之照片）（109偵37981卷第97至98頁、110偵7121卷第210至212頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車於109年11月9日23時11分及18分許之路口監視錄影畫面翻拍照片（109偵37981卷第99至100頁、110偵7121卷第6頁、110偵7121卷第213頁）等在卷可佐，足認證人舒巴上開證述，應屬實情。

⑵被告湯中華於警詢供稱：「我認識舒巴，我因為認識舒巴的哥哥，所以才認識舒巴，是朋友關係。

（問：警方提示蒐證畫面供你檢視，畫面中舒巴與你以臉書私訊對話截圖，對話內容講述何事？）是舒巴在109年11月5日要向我購買安非他命，他有4萬元，我跟他說錢不夠，只能拿1兩，後來我請一位台灣人【阿彭】幫我去台中向舒巴拿錢。

（問：蒐證照片7005-HM，該車是何人所駕駛？所為何事？）這台車就是阿彭開的，他從桃園開車到台中向舒巴拿錢。

（問：警方提示蒐證畫面供你檢視，畫面中舒巴與你以臉書私訊對話截圖，對話內容講述何事？）是舒巴在109年11月12日要跟我用8萬元買35克的安非他命，我從桃園駕駛BGW-6151到台中舒巴的宿舍，舒巴說要煮飯給我吃，我這次沒有拿毒品給他也沒向他收錢。

（問：你與舒巴交易毒品共成功幾次？）只有109年11月初那一次，當時我因為身上沒有毒品，所以請阿彭幫我拿17克安非他命給舒巴，但沒有收到錢」等語（見109偵37981卷第19至25頁、110偵7121卷第51至57頁）；

於偵查中供稱：「（問：你在警詢稱曾在今年11月份賣安非他命給舒巴，但沒收到錢，有無此事？）有。

（問：你與舒巴交易成功這次，有無先與舒巴聯繫？）有，臉書的通訊軟體打電話。

（問：舒巴說11月5日這次是你叫一位台灣人拿安非他命給他，有無此事？）有，我沒有安非他命，但那位司機有安非他命，所以我叫司機賣安非他命給舒巴。

（問：司機有無拿到錢？）好像沒有」等語（見109偵37981卷第161至162頁）。

另被告彭證哲於偵查供稱：「（問：提示109年11月6日0時53分監視器畫面，有無印象？）我知道，是我的車。

（問：你在109年11月5日晚上有開這台車到台中？）大概有，湯中華說有個朋友欠他錢，要我去跟這位朋友拿錢，後來我沒跟這位朋友見到面，我就回去了」等語（見同上偵卷第299頁）。

細繹被告二人警偵訊所述，被告湯中華供承其於109年11月5至6日間與舒巴臉書私訊對話確實是在談第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，且該次其係請友人彭證哲帶毒品下台中與舒巴進行交易；

另湯中華於109年11月12至13日間與舒巴臉書私訊對話也是在談第二級毒品甲基安非他命之交易。

另被告彭證哲亦供承其於109年11月5日至6日凌晨間，確實有應湯中華之託開車由桃園至台中找舒巴之事。

足見證人舒巴前開偵查之證詞確係實情無誤。

⑶被告二人於警偵訊及審理中所為辯解不足採之理由：被告二人警偵訊及本院審理中所述，均自相予盾，漏洞百出，已見可疑。

又湯中華於偵查中供承其與舒巴確實有於109年11月5日及12日兩次在臉書私訊談論毒品交易之事，已如前述，且其偵查中供承第一次由伊請被告彭證哲帶毒品至台中有交付予舒巴，於審理中卻證稱該次是伊與彭證哲串通要以鹽巴來詐騙舒巴的錢（見本院卷第281頁）；

湯中華於偵查中稱109年11月5日那次彭證哲有見到舒巴並交付毒品，於審理中卻證稱該次彭證哲沒有見到舒巴（見本院卷第282頁）；

湯中華於偵查及審理均供承109年11月12日有去台中找舒巴，然辯稱是去找舒巴吃飯而已，惟被告湯中華如確實與彭證哲串通以鹽巴詐騙舒巴，其豈敢再南下與舒巴見面，而該次交易如係詐騙，舒巴又豈會在109年11月12日與湯中華臉書私訊對話中提到準備了8萬元現金要作交易，況被告彭證哲於湯中華證述後亦當庭否認其與湯中華有串通要以鹽巴詐騙金錢之事（本院卷第299頁）。

另被告彭證哲警詢係稱109年11月5至6日其並未去台中，而是在桃園住處睡覺（110偵7121卷第137至141頁）；

偵查則稱大概有開車去台中，是湯中華叫伊去找某人拿錢，沒見到人伊就開車回桃園了（109偵37981卷第291至295頁）；

再者被告彭證哲於偵查中均稱伊應湯中華之託開車至台中找人，沒找到人就回桃園，於本院審理中竟稱：當天有找一位台中朋友陳青祥同行去找舒巴，沒找到人伊就載陳青祥回家，並在陳青祥家喝了二瓶啤酒才回桃園等語（見本院卷第301頁），是被告彭證哲前後所述出入甚大，益徵非屬實情。

末查，證人舒巴於偵查中作證時有明確提及彭證哲當日交付毒品給伊，是開一輛白色三菱廠牌自小客車（109偵37981卷第185頁），而經本院向交通部公路總局臺中區監理所函詢結果，該車牌號碼0000-00號自小客車確係中華三菱廠牌無誤，此有汽車車籍查詢資料（本院卷第339至341頁）附卷可參，則證人舒巴當日如未與被告彭證哲見面，其豈會知悉彭證哲所駕車輛之廠牌？可見證人舒巴所為證詞均屬實在，自可採信。

至於被告彭證哲當日所駕車輛之顏色係黑色，而舒巴則證述為白色，而有車輛顏色上之誤述，惟此部分或係證人舒巴於夜間與被告彭證哲見面時，未特別注意車輛顏色；

又或者證人舒巴因未注意車輛顏色而記憶糢糊，然此部分之歧異尚不影響證人舒巴證詞之真實性。

綜上，足證被告二人所辯均係臨訟胡謅之詞，均無可採信甚明。

⑷至於檢察官起訴書雖認本案二次毒品交易均係證人舒巴要向被告等購買100公克之甲基安非他命，然被告湯中華自警詢、偵查至本院審理時，皆稱是要作1兩的毒品交易（【109.12.11警詢筆錄（109偵37981卷第21頁）、109.12.11偵訊（109偵37981卷第161頁）】），而參諸被告湯中華與舒巴在臉書私訊對話均係以泰文為之，在本院審理時經當庭由泰語通譯翻譯對話內容，有關其二人關於毒品交易重量均以「刻度」代表，而非直接說幾公克（見本院111年8月16日準備程序筆錄，本院卷第215至216頁），再酌以毒品交易雖無公定價格，然1兩甲基安非他命之交易價格大約是新臺幣幾萬元之際，此為本院審理販賣毒品案件職務上已知之事項，且本案證人舒巴之證詞亦稱：「這次見面有拿8萬元給湯中華，其中6萬元是方才所稱台灣籍交給我的安非他命錢」等語，前已論述，可見舒巴與湯中華二次毒品交易之金額，每次均為6萬元，而100公克約為2.67兩，以臺灣毒品交易情形，實不可能以6萬元能買到2.67兩之甲基安非他命，故被告湯中華所部分所辯稱是交易1兩甲基安非他命，應堪採信，故本院就犯罪事實一、二之毒品交易數量均認定為「1兩甲基安非他命，6萬元」，附此敘明。

⑸按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。

是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

本案依卷附證據資料，固無從得知被告二人所販賣第二級毒品甲基安非他命之購入價格若干，然被告二人與證人舒巴均無特殊情誼，如無利可圖，應無特意提供上開第二級毒品甲基安非他命予證人舒巴之可能性，堪認被告二人就其等所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有從中賺取價差或量差營利之意圖甚明。

二、綜上所陳，被告二人及其等辯護人前揭關於販賣第二級毒品部分所為辯解均難信實，委無足取；

本案事證已臻明確，被告二人上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）；

次按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，本案被告湯中華轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人蘇威之數量，並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定「淨重10公克以上」，且該轉讓第二級毒品之情節，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告湯中華轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。

二、是核被告湯中華及彭證哲就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告湯中華及彭證哲就該次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告湯中華就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告湯中華就犯罪事實三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告湯中華及彭證哲販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

另被告湯中華轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告湯中華轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），附此敘明。

三、被告湯中華上開所犯二次販賣第二級毒品罪、一次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

其立法理由旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。

鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此乃最高法院最近之統一見解（最高法院109年度台上字第4243號、111年度台上字第352號判決意旨參照）。

查被告湯中華就本案轉讓甲基安非他命之犯行，於偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，揆諸上揭說明，就被告湯中華所犯轉讓禁藥之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

第按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

被告二人就其所涉販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均否認犯行，自無適用此項規定減輕其刑之餘地。

㈡而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

經查，被告二人僅為個人私益，而為販賣第二級毒品犯行，不只影響社會風氣且戕害國人身體健康，危害情節非輕；

遑論被告二人當知毒品對人體之危害甚鉅，竟販賣第二級毒品予證人舒巴藉此獲利，實屬可議，基此，本院認為依被告二人之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被告二人所涉販賣第二級毒品犯行，自不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人為圖一己私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第二級毒品，其等所為均對我國社會安寧秩序及他人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該；

被告湯中華明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視本國杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓甲基安非他命供予證人蘇威，戕害他人身心健康，參以，被告湯中華坦承轉讓第二級毒品犯行，被告二人就販賣第二級毒品犯行均為否認犯罪之態度；

兼衡被告二人於本院審理中自述之智識程度、工作情形、家庭及經濟之生活狀況（本院卷第363頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數及所得利益等一切情狀，就被告湯中華部分分別量處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑；

被告彭證哲則量處如主文所示之刑。

另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。

是被告湯中華所犯數罪，揆諸上開說明，本院爰不先於本案判決定其應執行刑，應嗣被告所犯數罪全部確定後，由檢察官依法聲請法院裁定其應執行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序之要求。

六、且按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之。

查被告湯中華為泰國籍人士且為外籍勞工，被告湯中華來臺工作，本應遵守我國法律，卻在我國境內犯販賣第二級毒品重罪及轉讓第二級禁藥罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，被告湯中華所為已對我國社會治安產生重大衝擊，更足以危害人民身體健康，依本案犯罪之情狀，被告已不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知被告湯中華於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告湯中華為犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，而獲取6萬元之犯罪所得，為犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，而獲取2萬元之犯罪所得乙情，業已認定如前，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告湯中華所犯各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，且該合計8萬元犯罪所得均未扣案，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於被告湯中華及彭證哲於本案販賣毒品中彼此聯繫或與證人舒巴聯繫所使用之手機均未扣案，本院審酌該等手機既未扣案，是否尚存已有可疑，且衡諸此類產品價值並非甚高，倘予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛無何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 簡志宇
法 官 張意鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日

附表：
編號 犯罪事實 所犯之罪、所處之刑及沒收 1 犯罪事實一所示 湯中華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 犯罪事實二所示 湯中華販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 犯罪事實三所示 湯中華犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。