臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,原訴,11,20230613,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度原訴字第11號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳思漢





陳皓群



共 同
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第511號），被告等於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

乙○○、丙○○各犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、乙○○、丙○○、少年葉○勤(民國00年0月生)、蔡○發(96年2月生)、謝○(95年10月生，前開少年等之真實姓名、年籍均詳卷，所涉犯嫌另由少年法庭審理)知悉少年丁○○（95年7月生，真實姓名、年籍詳卷）前與其等友人吳君瀚發生衝突，不滿丁○○持刀攻擊行為而欲替吳君瀚出氣，於111年11月2日上午6時14分許，在臺中市○區○○路0段000號育才派出所前，見臺中市政府警察局第二分局育才派出所員警陳琪丰欲駕駛巡邏車搭載少年丁○○返家，乙○○、丙○○明知育才派出所前道路為公共場所，倘於該處聚集3人以上而發生衝突，足以造成公眾或他人恐懼不安，乙○○、丙○○卻共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，由乙○○、丙○○分持質地堅硬、客觀上可作為兇器使用之鐵鎚、安全帽，與葉○勤、蔡○發、謝○皆持安全帽，共同在育才派出所前毆打丁○○而實施強暴(乙○○、丙○○所涉傷害罪嫌部分，由本院不另為不受理之諭知，詳後述)，以此方式妨害公共場所之安寧秩序。

嗣警當場逮捕乙○○等5人，並扣得鐵鎚1支、安全帽4頂，而查悉上情。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於警詢、偵訊及審判中坦承不諱(他卷第21頁至第41頁、少連偵卷第251頁至第253頁、本院卷第77頁至第84頁、第87頁、第91頁)，並經證人即告訴人丁○○證述、共犯葉○勤、蔡○發、謝○陳述在卷(他卷第15頁至第19頁、第43頁至第71頁、第137頁至第139頁)，且有偵查報告1份、監視器錄影畫面擷圖10張、傷勢照片3張、查扣物照片1張、職務報告書1份、告訴人門診就醫紀錄、佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院112年1月30日函暨所附病歷影本1份在卷可稽(他卷第5頁、第79頁至第91頁、少連偵卷第59頁、第267頁至第268頁、第273頁、第281頁至第285頁)，足認被告2人之自白與事實相符，可信為真實。

本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑之理由㈠核被告2人所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

起訴意旨雖認被告乙○○係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪嫌，惟刑法及其特別法所處罰之「首謀」者，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言(最高法院110年度台上字第1503號判決意旨參照)。

經查，依被告2人及葉○勤、蔡○發、謝○所陳案發經過，係被告乙○○與葉○勤原先在警局製作筆錄結束，被告丙○○前來搭載被告乙○○，蔡○發、謝○則係與被告丙○○一同前往，於告訴人之後走出派出所，經被告乙○○發現，被告乙○○即衝上前毆打告訴人，其餘被告丙○○、葉○勤、蔡○發、謝○亦跟著衝上前毆打告訴人，且被告丙○○、葉○勤、蔡○發、謝○均稱此次聚眾鬥毆無人發起、無人召集等語(他卷第37頁、第49頁、第59頁、第69頁)，是由卷內證據難認被告乙○○有首倡謀議之情形，而應該當下手實施，是此部分公訴意旨容有未洽，然「首謀」與「下手實施」屬同條項所定之罪，僅係行為態樣不同，故無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；

後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。

且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號裁判先例意旨參照）。

是被告2人與少年葉○勤、蔡○發、謝○，均意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，其等參與犯罪之程度相同，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

但刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要(最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照)，則本條文以「聚集三人以上」為構成要件，自應為相同解釋，主文不再加列「共同」。

㈢刑法第150條第2項條文係「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。

本院審酌被告2人上開犯行時間尚屬短暫，所生危害未持續擴散，與幫派組織大規模聚集眾人鬥毆情節有別，故認應無加重其等之刑必要。

又本院經裁量後未依該項規定加重，法定最輕本刑及最重本刑則不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件。

㈣被告2人於本案行為時係成年人，而葉○勤、蔡○發、謝○於案發時為未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可參，又被告2人均稱與前開3位少年為朋友關係，知悉3位少年為未成年人等語確實(本院卷第80頁)，是被告2人與少年共同實施上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其等之刑。

又起訴意旨雖認被告2人與少年共同實施犯罪，應依少年事件處理法第85條第1項規定加重其等之刑，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度台上字第856號判決意見參照），是此部分起訴意旨應有誤會，併予敘明。

另告訴人於案發時雖亦為未滿18歲之少年，被告2人雖係故意對告訴人犯罪，惟被告2人均稱：不知道告訴人為未成年人等語(本院卷第80頁)，告訴人亦稱不認識被告2人等語明確(他卷第137頁)，卷內復無證據顯示被告2人明知或可得而知告訴人為少年而有對少年犯罪之故意，尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯罪規定論處。

㈤被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以107年度原易字第149號判決判處有期徒刑6月確定，與前案接續執行，於108年10月3日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

公訴人於審判中提出前開前案判決為據，主張被告乙○○構成累犯，惟就應加重其刑之事項，並未說明加重理由而未具體指出證明之方法，是本件被告乙○○論以累犯，惟不加重其刑，但將素行納為量刑審酌事由。

㈥犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

且上開規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

查被告2人所犯之罪法定刑最低本刑為有期徒刑6月，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重最低本刑結果，勢必需量處有期徒刑7月以上不得易科罰金或易服社會勞動之刑，本院考量被告2人犯行固危害社會安寧，但本案發生衝突時間尚屬短暫，對人民安寧及社會秩序之危害相較於幫派組織鬥毆情節為輕，及被告2人始終坦承犯行，並與告訴人之法定代理人成立和解等節，認其等犯罪之情狀於客觀上有可予憫恕之處，本案犯行縱科以上開罪刑之法定最低刑度，仍有情輕法重之虞，爰依刑法第59條均酌減其等之刑，並均依法先加重後減輕之。

㈦爰審酌被告2人為上開犯行，危害社會秩序與安寧，所為不該。

另衡及被告2人犯後坦承犯行，並考量其等犯罪動機、目的、手段、所生危害，另與告訴人之法定代理人成立和解等情節；

再參以被告2人前科素行(被告丙○○前因詐欺案件經法院判決確定後，於106年11月17日執行完畢)有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，與被告乙○○自陳高中肄業，先前從事營造工作，日薪新臺幣(下同)3,000元，被告丙○○自陳大學肄業，從事營造工作，日薪3,000元，育有1名子女等一切情狀(本院卷第92頁)，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收被告乙○○持用以犯本案之鐵鎚1支、被告丙○○持用以犯本案之安全帽1頂，各為其等所有，經被告2人陳述明確，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至於葉○勤、蔡○發、謝○另經扣案安全帽各1頂，非被告2人所有，尚無從為沒收之諭知。

四、不另為不受理之諭知㈠公訴意旨另以：被告2人與葉○勤、蔡○發、謝○共同基於傷害之犯意聯絡，於上開時間、地點毆打告訴人，致告訴人受有右肩疼痛之傷害，因認被告2人亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈡告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。

㈢告訴人告訴被告2人傷害部分，起訴書認被告2人另犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

而被告2人與告訴人之法定代理人調解，經告訴人撤回告訴，有本院調解筆錄、聲請撤回告訴狀各1份在卷足稽，依前規定，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認被告2人此部分傷害犯行，與前開經論罪科刑之罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
刑事第十一庭 法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李政鋼
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

附表：
編號 所犯罪名及宣告刑(含沒收) 1 乙○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案鐵鎚壹支，沒收之。
2 丙○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案安全帽壹頂，沒收之。