臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,易,855,20230626,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度易字第855號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 荊昌運


上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第49233號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國111年5月間某日起至111年10月16日17時許為警查獲止，在臺中市○○區○○路0段000號「夾客驛店」娃娃機店，擺設左側編號2及右側無編號「選物販賣機2代」電子遊戲機2臺，在左側編號2之「選物販賣機2代」電子遊戲機掉落口設有6根頂部彎向掉落口彎曲鐵條，並變更上開「選物販賣機2代」電子遊戲機2臺之掉落口高度，其玩法係任由不特定多數人將新臺幣(下同)硬幣10元投入上開電子遊戲機內，顧客憑其技術及熟練程度，操作搖桿以操縱機械鐵爪夾取機臺內標示「代夾物，夾一抽一」字樣之鐵盒(起訴書誤載為西瓜造型彈簧球)，如成功夾取該鐵盒，可依機臺上所張貼公告之LINE通訊軟體QR-code與丙○○聯絡，有機會取得市價799元至900元不等價格之藍芽喇叭、耳機、行動電源等3C產品，未中獎者，另可自該機臺上方放置之40格戳戳樂區(其中15格內含市價500元至700元不等價格之商品)，戳取1格後，兌換相對應商品，若未能抓取，則顧客所投入之硬幣由該機臺沒入，藉以變更遊戲歷程，而與不特定多數人對賭，具有射倖性對賭財物以經營電子遊戲場業。

嗣經警於111年10月16日17時40分許，在前址「夾客驛店」娃娃機店，執行臨檢勤務，經丙○○主動提出而扣得如附表所示之物(業已責付丙○○保管)。

二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案以下據以認定被告丙○○犯罪之被告以外之人於審判外之陳述，公訴人及被告於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，且在本院審理時，均已表示同意作為證據使用(見本院卷第30-32頁)，該等證據之作成或取得均無違法或不當之情況存在，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實根據之證據及理由：訊據被告矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博等犯行，辯稱：戳戳樂如果沒有中獎也會送洗衣球1盒云云，惟查：㈠被告並未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，且有於上開時、地，擺設扣案如附表編號1至3所示「選物販賣機2代」電子遊戲機2臺供人把玩，並提供40格戳戳樂區，供已夾取標示「代夾物，夾一抽一」字樣之鐵盒之顧客從中戳取1格，兌換相對應商品等情，業為被告所自承(見本院卷第29頁)，且有職務報告、臺中市政府警察局大雅分局大雅派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、責付保管單1紙、現場照片暨電子地圖、扣案物品照片各1份、臺中市政府警察局大雅分局大雅派出所臨檢紀錄表、1999話務中心案件交辦單各1紙、現場照片1份在卷可稽【見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第49233號偵查卷宗(下稱偵卷)第21-23、43-55、57、59-85、87、95、97、99-105頁】，復有如附表所示之物扣案可資佐證，是認此部分事實，應堪認定。

㈡依經濟部評鑑通過非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機臺內部須無改裝或加裝障礙物等影響取物可能之設施；

再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。

次查「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性等情，此有經濟部111年8月15日經商字第11100668940號函1份附卷供參(見偵卷第89-91頁)。

觀以現場照片所揭，本案右側無編號之「選物販賣機2代」機臺內，留有供消費者夾取之方型鐵盒，僅其中1盒留有商品，另一鐵盒內並無任何商品，且該鐵盒上確有標示「代夾物□夾一抽一」等字樣等情，此有現場照片2張在卷可稽(見偵卷第67、73頁)；

又左側編號2之「選物販賣機2代」機臺內，亦留有供消費者夾取之方型鐵盒，盒內並無任何商品，亦有現場照片1張在卷可稽(見偵卷第69頁)，已見鐵盒上無法事先知悉提供夾取之商品內容為何，與上開經濟部函釋所指「提供商品之內容須明確」之標準不符；

再者，左側編號2之「選物販賣機2代」機臺掉落口，被告確實設置6根頂部彎向掉落口中央之彎曲鐵條等情，業為被告所自承(見本院卷第29頁)，且有現場照片1張在卷可稽(見偵卷第69頁)，可見該機臺掉落口業已實質縮小，發生阻礙、影響夾取商品掉落軌徑之結果，此部分亦與上開經濟部函釋所指之「其機臺內部須無改裝或加裝障礙物等影響取物可能之設施」之標準不符，而本案機臺業已變更商品掉落口高度之情事，此有上開經濟部函文第四點說明明確；

再者，依現場照片所揭，右側無編號之「選物販賣機2代」電子遊戲機櫥窗上張貼：「一番賞洞洞樂□凡夾出代夾物未中獎者□可在上方小賞區任選一樣物品或飲料並參加本機臺戳戳樂活動□本店週年慶推出戳戳活動□兩顆代夾物出貨□可自行拉櫥窗門下束帶打開□把代夾物放在框框內繼續遊玩□有夾出者請加本店line群□Po照上傳□感謝你的配合」等字樣及LINE通訊軟體QR-code條碼等內容，此有現場照片1張在卷可稽(見偵卷第65頁)，可見上開代夾物經夾取後，可由消費者自行放入機臺內重複遊玩，而其外觀上既無足使消費者知悉或預期夾取商品之內容為何，確實可見被告係以戳戳樂活動，提供消費者自該機臺上方放置之40格戳戳樂區，從中戳取1格，憑以認定是否中獎，並依戳取格內之資訊，決定消費者是否可供獲取市價500元至700元不等價格之商品，又消費者倘未中獎，亦可獲得洗衣球1盒等情，業為被告所自承(見本院卷第29頁)，已見被告設置之上開機臺遊戲方式係以夾取機臺內之代夾物，即可戳取戳戳樂兌換商品，是該機臺之結構設計及遊戲方式，業已先前經濟部歷資評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別，此節亦經上開經濟部函文第四點說明明確，可證被告所擺放之機臺確屬電子遊戲機甚明。

從而，上開機臺既經被告更改機臺內結構及遊戲方式，且於被告重新申請評鑑前，其擺放上開機臺行為，已然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而觸犯同條例第22條之非法營業罪無疑。

㈢再者，消費者將硬幣10元投入上開電子遊戲機內，操作搖桿以操縱機械鐵爪夾取機臺內所放置標示「代夾物，夾一抽一」字樣之鐵盒，如成功夾取該鐵盒，即可自該機臺上方放置之40格戳戳樂區，從中戳取1格，憑以認定是否中獎，並依戳取格內之資訊，決定消費者是否可供獲取市價500元至700元不等價格之商品，又消費者倘未中獎，亦可獲得洗衣球1盒，業如上述，此即造成消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取代夾物，亦受限於戳取格內之資訊，憑以決定消費者可取得之物品為何，已然取決於機率及不確定結果而具射倖性及投機性，自屬賭博行為無訛。

從而，被告本案核與賭博罪之構成要件自屬相合，是被告空言否認犯行，是屬臨訟卸責之詞，不足為採。

㈣綜上所述，被告前開所辯，顯屬無據，不足為採。

從而，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪；

又其違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。

被告自111年5月間某日起至111年10月16日為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場業之行為，係基於同一賭博目的，於密切接近之時間，在同一地點實施持續進行，其經營行為具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應認屬集合犯之實質上一罪。

㈡又被告擺設上開電子遊戲機臺2臺，供不特定顧客投幣把玩而賭博財物，據以實質經營電子遊戲場業，客觀上「賭博」與「經營電子遊戲場」之行為同時進行，難以區分，符合社會一般人對於「單一行為」之概念，應認被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告業已成年，竟漠視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，在前開公眾得出入之場所，擺設業經變更遊戲歷程之「選物販賣機2代」電子遊戲機2臺，與不特定人對賭，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，有礙於社會安寧之維護，且該電子遊戲機臺具有射悻性質，亦助長投機風氣，所為於法有違，考量被告犯後猶仍一再飾詞否認犯行，未見悔意，兼衡其擺放電子遊戲機臺數量僅有2臺、經營期間已有5月，且被告過去並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄1份在卷可稽(見本院卷第13頁)，素行良好，暨被告具大學畢業學歷，目前從事保險工作，須扶養未成年子女2名且家境勉持之生活狀況，業據被告陳明在卷【詳個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見本院卷第11、34頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈣按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

另按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。

查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款(即現行刑法第38條第4項)而適用(最高法院87年度台非字第207號判決要旨參照)。

經查：⒈被告擺設如附表編號1至3所示業經變更遊戲歷程之「選物販賣機2代」電子遊戲機2臺，並當場扣得如附表編號4至13所示戳戳樂可供兌換商品，分別係當場賭博之器具，前經警發還被告具領保管，此有責付保管單1紙在卷可憑(見偵卷第57頁)，應依刑法第266條第4項之規定，均宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至被告既以前開擺設「選物販賣機2代」及戳戳樂未涉犯罪云云置辯(見本院卷第29頁)，否認有何因本案非法營業及賭博等犯罪而獲取任何對價之情，而該機臺內並無任何零錢留置，此有現場照片1張在卷可稽(見本院卷第81頁)，且本案並無積極具體證據足認被告確有因而獲有任何犯罪對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第4項、第55條、第41條第1項前段、第38條第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
刑事第四庭 法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 品名 數量 所有人 備註 1 選物販賣機 2臺 丙○○ 見偵卷第53頁。
2 電腦IC板 1塊 丙○○ 見偵卷第53頁。
3 電腦IC板 1塊 丙○○ 見偵卷第53頁。
4 魯夫A賞公仔(編號6) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
5 娜美公仔(編號7) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
6 鬼滅之刃公仔(編號11) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
7 海賊王女帝E賞公仔(編號16) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
8 鬼滅之刃公仔(編號18) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
9 七龍珠F賞公仔(編號19) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
10 海賊王女帝公仔(編號15) 1組 丙○○ 見偵卷第53頁。
11 海賊王C賞公仔(編號24) 1組 丙○○ 見偵卷第55頁。
12 海賊王A賞公仔(編號28) 1組 丙○○ 見偵卷第55頁。
13 清獎賞百獸凱多公仔 1組 丙○○ 見偵卷第55頁。