臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,聲,1618,20230621,1

臺灣臺中地方法院刑事裁定
112年度聲字第1618號
聲 請 人 陳少勛
即 被 告

上列聲請人因詐欺等案件（本院112 年度金簡上字第52號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以刑事聲請法官迴避狀所載（如附件）。

二、按司法審判，必須獨立，為避免行政權等外力干涉或介入，設有法官法定原則；

復為期審判能夠客觀、公正，創有法官迴避制度。

而當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即，法官須有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；

或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。

若僅以己意揣測，或對法官的指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請的理由。

其中，所稱「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平而言，一般係以通常之人所具有的客觀、合理觀點，對於該承辦法官是否能為公平的裁判，足以產生懷疑，作為判斷標準，而非僅依當事人片面、主觀作判斷。

至於訴訟上的指揮，乃專屬於法院的職權，當事人的主張、聲請，祇供法院判斷參考，不生法院不採納其主張或否准其聲請，即謂有偏頗之虞，並以此憑為聲請法官迴避之依據（最高法院106年度台抗字第899號裁定意旨參照）。

再按，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項亦有明文規定，此即所謂「不利益變更禁止原則」，惟如有原審判決適用法條不當之情形，第二審法院仍得諭知較重於原審判決之刑。

實務上常見第二審法院承審法官認原審判決較有利於被告，而就卷內證據顯示，原審判決可能有適用法條不當之情形，第二審法院可能撤銷原審判決，改諭知較重之罪刑，多會曉諭被告撤回上訴，使該案以較有利於被告之原審判決確定，免受更重於原審判決之罪刑，此亦即刑事訴訟法第2條所定之應注意有利被告之情形，促請被告注意對其有利之情形，然此權益行使之決定權，仍在於被告自行審慎決定。

再按刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定刑重於原適用之法條者，始得為之（最高法院107年度台上字第1642判決意旨參照）。

三、經查，被告因詐欺案件，經本院以111年度金簡字第300號判決處有期徒刑4月，被告上訴後，經本院以112年度金簡上字第52號審理中，由王靖茹法官擔任受命法官行準備程序，檢察官、被告均到庭，並由書記官當庭製作準備程序筆錄。

依該次準備程序筆錄所載，受命法官先依序為人別訊問、權利告知、請被告陳述上訴理由、訊問被告關於原審所認定犯罪事實之意見並告知其訴訟上權利，被告回稱有中低收入戶證明，就是否繼續上訴，要去請教別人等語，受命法官即諭知改期，並經到庭之人於筆錄最末處簽名。

觀諸該次準備程序之進行及受命法官所為之訴訟指揮，均合於刑事訴訟法關於準備程序之相關規定，未見有何違法或偏頗之情。

至聲請人上揭所稱受命法官跟聲請人講說假如有新增被害人會罪刑加重等情，即屬前開「認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張」（因被害人增加，即屬犯罪事實擴張），而可構成刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，上訴審法院即可諭知較重於原審所判之宣告刑，受命法官告知此法條規定，僅係基於聲請人利益，是聲請人上開所稱，顯有誤會。

至於聲請人另述受命法官稱原審判決不論聲請人有無認罪，已經判很輕等情，不過係受命法官對於聲請人闡明其利害關係所為之善意提醒，不得解為受命法官審理即有偏頗之虞。

況上訴撤回行使與否，決定權仍在於聲請人自行審慎決定，本院觀諸聲請人上開所陳內容，受命法官並無強要聲請人必須撤回上訴之意思，而聲請人迄今亦未撤回上訴，尚不生任何訴訟法上之效果，是聲請人以此為由，即臆測其無從受法院公平之審判，顯屬聲請人主觀臆測下之誤解。

以上聲請人所稱陳法官各舉，非屬客觀上有具體事實足認其執行審判職務有偏頗之情形，尚難認其執行審判職務有所偏頗。

五、綜上所述，本件聲請意旨核與刑事訴訟法第18條第2款聲請迴避之事由不符，其聲請為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 林忠澤
法 官 林雷安
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀。
書記官 曾右喬
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日