臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1312,20240109,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1312號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊皓翔




選任辯護人 范成瑞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14075號、第24719號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號一至五所示之物，均沒收之。

事 實乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實年籍、姓名不詳之成年人(下稱A男，無證據證明為未成年人)，共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由A男於民國112年3月10日前某時，在通訊軟體微信上，以帳號「Apple588168」張貼「進口輪胎2條3800，進口輪胎4條7500，德國進口機油：機油5+1：3000；

機油8+2：4800；

機油10+3：6000，歡迎各位老闆」等文字，對不特定多數人散布暗示販賣毒品之廣告。

嗣經員警網路巡邏發現上開廣告，與A男約定於000年0月00日下午1時35分許，在臺中市○○區○○○路000號前，以新臺幣（下同）6,800元購買愷他命1包、混合含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包。

復於000年0月00日下午1時28分許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開地點，交付愷他命1包、毒品咖啡包6包(其中紅色包裝3包、黑色包裝3包)予警方，並收受6,800元價金(已發還員警)時，警方當場表明身分逮捕乙○○，而販賣未遂，經扣得如附表編號1至5所示之物，因而查悉上情。

理 由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人、被告乙○○及辯護人於審理程序中，陳明同意作為證據使用，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予公訴人、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院審理程序坦承不諱，並有112年3月22日員警職務報告書（偵卷14075號第35-37頁、警卷44957號第17-19頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷14075號第67-73頁、警卷44957號第49-55頁）、微信廣告、微信對話紀錄、現場查獲照片、查扣毒品包照片、被告Facetime通話紀錄（偵卷14075號第75-95頁、警卷44957號第57-77頁）、交易錄音檔錄音譯文（偵卷14075號第97頁、警卷44957號第79頁）、臺中市政府警察局第三分局東區所之毒品案被告通聯紀錄表（偵卷14075號第99頁、警卷44957號第81頁）、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵卷14075號第107-109頁、警卷44957號第89-91頁）、自願受採證同意書（偵卷14075號第111頁、警卷44957號第93頁）、車號【BQM-7221】車輛詳細資料報表（偵卷14075號第119頁、警卷44957號第99頁）、112年度安保字第474號扣押物品清單（偵卷14075號第147頁）、衛生福利部草屯療養院112年3月30日草療鑑字第1120300686號鑑驗書（偵卷14075號第155-156、231-233頁、警卷44957號第11-12頁）、衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300687號鑑驗書（偵卷14075號第157-168、235-237頁、警卷44957號第13-14頁）、扣押物品照片（偵卷14075號第159-160頁）、112年度保管字第1095號扣押物品清單暨贓證物款收據（偵卷14075號第161-162、217頁）、112年度保管字第1096號扣押物品清單（偵卷14075號第167、219頁）、手機及贓款現金照片（偵卷14075號第173、221頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、被指認人真實姓名對照表（偵卷14075號第183-186頁）、車號【6525-DQ】車行紀錄匯出行徑道路位置文字資料（偵卷14075號第187頁）、車號【6525-DQ】車輛詳細資料報表（偵卷14075號第188頁）、112年度院安保字第315號扣押物品清單（本院卷第35頁）、112年度院保字第1135號扣押物品清單（本院卷第39頁）在卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；

而上開毒品既經政府公告列管，未經許可不得販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

經查，被告於警詢時供稱：交易毒品咖啡包1包我可以抽100元、愷他命2克我可以抽400元等語(偵卷14075號第51頁)，堪信被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告就本案犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(愷他命部分)，以及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪(毒品咖啡包部分)。

又上開第三級毒品之純質淨重並無逾法定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附此敘明。

二、被告所犯上開犯行，與A男具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、又被告以一行為涉犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

四、被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

五、被告前因詐欺案件，經本院以108年度簡上字第404號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年2月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。業經檢察官提出刑案資料查註紀錄表為據，並於起訴書上指明構成累犯之前案所在，請求依累犯規定加重其刑。惟被告構成累犯之前科犯行，與本件所涉犯行之罪質不同。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認本件被告並無特別惡性，或有何對於刑罰之反應力顯然薄弱等情，故無須依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，僅於後述科刑時一併審酌被告素行。

六、被告雖客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

七、本件被告先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白本案犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

八、被告於本院準備程序時陳稱本案毒品來源為黃○○等語(真實姓名年籍資料詳卷，本院卷123頁)，經本院函詢臺灣臺中地方檢察署檢察官、臺中市政府警察局第三分局，其中臺中市政府警察局第三分局函覆：被告未提供明確毒品上手相關資料，故無查獲黃○○；

臺灣臺中地方檢察署檢察官則以：被告供述之毒品來源，尚未查獲上手等節回覆，此有臺中市政府警察局第三分局東區分駐所警員112年11月30日職務報告(本院卷第145-149頁)、臺灣臺中地方檢察署112年12月5日中檢介化112偵14075字第11291400160號函(本院卷第151頁)在卷可查，故與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合，無從據以減輕或免除其刑，併予敘明。

九、本案無刑法第59條規定之適用

㈠、按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

㈡、惟查，被告本案之犯行，已有上開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，另本院衡酌被告所為之犯行，交易毒品之金額為6,800元，金額非謂甚低，是被告本案上開行為，實有助長毒品擴散、影響他人健康之可能，故無客觀上足以引起一般同情之狀況，與刑法第59條規定之要件未合，予以敘明。

十、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之人，當知悉上開毒品有損身心健康，為國家列管之第三級毒品，卻不思遵循法紀，共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，實助長毒品氾濫之風，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害。

惟參以被告所為之犯行為未遂，次數僅有1次，相較於大盤、中盤毒販，尚屬有別，整體犯罪情節非謂甚為嚴重。

兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳。

酌以被告自陳高中肄業之教育程度。

已婚，無子女，家中尚有父母、弟弟。

被告之前從事裝潢工作，每月收入約3-4萬元等節，並提出悔過書、從事裝潢工作照片等資料供參。

再徵諸檢察官、辯護人及被告對本案刑度之意見、被告素行(詳見卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，被告就本案犯行，係以附表編號4所示之iPhone 8手機作為聯繫工具，業據被告供稱在案(偵卷14075號第176頁)，是上開物品屬供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

二、扣案如附表編號1、2、3所示之毒品咖啡包(紅色)、毒品咖啡包(黑色)、愷他命，為被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行所為之標的或剩餘者。

又該等毒品咖啡包經送驗，鑑定結果均為含有第三級毒品成分(內容詳見附表「附註」欄所示)，此有衛生福利部草屯療養院112年3月30日草療鑑字第1120300686號鑑驗書（偵卷14075號第155-156、231-233頁、警卷44957號第11-12頁）、衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300687號鑑驗書（偵卷14075號第157-168、235-237頁、警卷44957號第13-14頁）在卷可考，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告均沒收之。

又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之，至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。

三、關於附表編號5所示之現金7,600元部分：

㈠、毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」

為擴大利得沒收規定。

依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。

為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。

所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。

因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。

另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。

而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。

換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。

至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院以112年度台上字第2247號判決意旨參照）。

㈡、經查，被告於偵訊時供述：5,000元是人家叫我幫他轉帳。剩下的2,600元是人家在112年3月21日當天早上跟我買毒品付的錢等節（偵卷14075號第132頁)、於本院審理程序時表示：2,600元是被查獲當天早上另販賣毒品的錢。

另外5,000元因時間過太久我忘了，但不是販賣毒品的錢，是別人叫我轉帳而已等情(本院卷第162頁)，是被告針對扣案之5,000元，時而表示係他人請其協助轉帳，時而表示因時間過太久忘記，故該5,000元是否為他人委託被告轉帳之用，已非無疑。

又審酌被告於警詢時陳稱：查扣的新臺幣是販毒的公款。

我這個月初(即112年3月)開始協助販毒，我得利大約2至3萬元。

交易毒品咖啡包1包我可以抽100元、愷他命2克我可以抽400元等語(偵卷14075號第47-49、51頁)，是以按照被告販賣毒品之時間、抽成之比例等，堪信被告於本案犯行前，應有多次販賣毒品既遂之舉，可認扣案之附表編號5之現金7,600元，確有高度蓋然性係源於被告非屬本案之其他違法行為，故應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收之。

四、此外，被告原已收取之6,800元販毒價金，業經發還員警，此有扣押物品目錄表（偵卷14075號第71頁)為證，故不予宣告沒收被告之犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第八庭 審判長 法 官 簡芳潔
法 官 姚佑軍
法 官 蕭孝如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鳳美
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日

附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 名稱 數量 附註 1 毒品咖啡包（紅色） 10包(含包裝袋10只) ⑴含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 ⑵驗餘淨重：51.9481公克 ⑶純質淨重： 1.2084公克 2 毒品咖啡包（黑色） 3包 (含包裝袋3只) ⑴含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 ⑵驗餘淨重：6.4208公克 ⑶純質淨重：0.4969公克 3 愷他命 18包(含包裝袋18只) ⑴含第三級毒品愷他命成分 ⑵驗餘淨重：46.538 公克 ⑶純質淨重：40.4645公克 4 手機（iPhone 8） 1支 IMEI：0000000000000000 5 現金 7,600元 扣押共計14,400元，其中之6,800元已發還給員警