臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1535,20240321,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1535號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃建章


選任辯護人 蘇哲科律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第12773 號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯如附表一編號1 至2 所示之罪，各處如附表一編號1 至2 「主文欄」所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、丙○○係甲○○之朋友，竟為下列行為：㈠其明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得無償轉讓，竟基於轉讓同屬偽藥之第三級毒品之犯意，於民國112 年3 月14日19時許，在臺中市○區○○街00巷00○0 號其租屋處，無償轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（無證據證明已達法定應加重其刑之一定數量），供甲○○以捲煙方式點燃施用。

㈡其明知內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分咖啡包（下稱「毒咖啡包」）及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得持有及販賣，竟受僱於姓名年籍不詳，僅知臉書暱稱「春風稻」之某成年男子，擔任販毒集團之「小蜜蜂（即對外送毒交易）」，而與甲○○、「春風稻」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先於112 年3 月14日21時11分前某時，以其所有如附表二編號22所示之手機1 支聯繫「春風稻」，進而取得對外聯絡販毒所用之如附表二編號21所示之手機1 支，旋依「春風稻」指示，於同年3 月14日21時11分許，搭乘甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，與甲○○相偕至臺中市北區英士路與文化路口，向不詳成年男子補貨而共同持有欲對外交易之愷他命、毒品咖啡包。

嗣甲○○於同年3 月15日2 時32分許，駕車搭載丙○○，途經臺中市西屯區惠民路199 號前，因違規臨停紅線為警盤查，再經丙○○、甲○○同意搜索，在上揭自小客車內，查獲附表二所示之物（其中「附表二編號2 至12所示之第三級毒品愷他命總純質淨重11.6523 公克、附表二編號13至18所示之毒咖啡包總純質淨重18.6641 公克」），進而循線查獲上情（甲○○所涉違反毒品危害防制條例部分由本院另行審結）。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第146 至148 頁）。

又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力。

本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦認不諱（偵卷第234 至235 頁、本院卷第97、150 頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢、偵查中之證述情節大致相符（偵卷第49至57頁、59至63、224 至225 頁），並有卷附如附表一「所憑證據及出處」欄所示之非供述證據，及扣案如附表二編號1 至22所示之物可資佐證，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪量刑之理由：㈠法律構成要件之說明：⒈愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並為行政院公告之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款規定，屬於「禁藥」，如未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，屬於「偽藥」。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院103 年度台上字第3026號判決意旨參照）。

被告就犯罪事實欄㈠所轉讓之愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且非為前開說明所示核准製造之型態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，自屬違法製造之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。

從而，明知為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。

是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2 分之1 ，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷。

⒉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品。

又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

查被告就犯罪事實欄㈡意圖販賣而持有如附表二編號13至18所示之毒咖啡包，內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮，有內政部警政署刑事警察局112 年5 月17日刑鑑字第1120065673號鑑定書、衛生福利部草屯療養院112 年4 月7 日草療鑑字第1120300876號，及112 年4 月17日草療鑑字第1120300877號鑑驗書（偵卷第261 至267 、279 至280 頁）在卷可按，乃於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱混合二種以上毒品之情形。

㈡所犯罪名： ⒈核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在。

⒉被告就犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表二編號2 至12愷他命部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪（附表二編號13至18毒咖啡包部分）。

被告持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品、持有混合二種以上成分純質淨重5 公克以上之第三級毒品之低度行為，分別為其意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢共同正犯：被告與甲○○、暱稱「春風稻」之人就犯罪事實欄㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈣罪數：⒈被告如犯罪事實欄㈡所示，以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

⒉被告所犯如犯罪事實欄㈠、㈡所示2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重減輕事由⒈被告就犯罪事實㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。

而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。

被告於偵查、本院準備程序及審理中對於犯罪事實欄㈠、㈡所示犯行均坦承不諱，已如前述，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就犯罪事實㈡部分依法先加後減之。

⒊本案無因被告供述其毒品來源為「春風稻」而查獲該人等情，有警員職務報告、本院電話紀錄表（本院卷第115 、119 頁）在卷可參，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

⒋辯護意旨雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知毒品犯罪為我國法律所嚴禁，猶意圖販賣而持有附表二編號2 至18所示之毒品，且數量不少，對社會治安產生相當影響，犯罪情節難認輕微，且被告上開意圖販賣而持有毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，刑度已大幅減輕，另被告前開所犯轉讓愷他命犯行，亦已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依其犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，均不依刑法第59條酌減其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對毒品之禁令，轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，且意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之毒咖啡包，助長毒品流通，戕害國民身心健康，嚴重影響社會秩序，所為應予非難；

惟考量其犯後始終坦承犯行；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品數量、人數、意圖販賣而持有毒品之數量、被告於本院審理中自述高職畢業、目前擔任路邊格停車開單員、月入約4 、5 萬元、不需要扶養家人（本院卷第152 頁），並有被告提出之勞保職保被保險人投保資料表明細可參（本院卷第155 頁）等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。

四、沒收部分：㈠扣案如附表二編號2 至18所示之物，經鑑驗均含有第三級毒品，且為被告與同案被告甲○○如犯罪事實㈡所示意圖販賣毒品而持有之物，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。

又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同毒品，一併沒收或沒收銷燬。

至送鑑耗損之毒品因已滅失，自毋庸為沒收或沒收銷燬之宣告。

㈡扣案如附表二編號21、22所示之手機，均為被告用以聯絡「春風稻」如犯罪事實㈡所示犯行所用之物等情，業據被告供述在卷（本院卷第147 至148 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯該罪項下宣告沒收。

㈢按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」

為擴大利得沒收規定。

是就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問（最高法院110 年度台上字第2231號判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵查及本院審理時均供承：扣案現金11萬300 元中之2 萬元為其跑白牌車所得，其餘9 萬300 元是14日至為警查獲前這段期間內與其他購毒者面交毒品之犯罪所得等語（偵卷第122 至123 、234 頁、本院卷第148 、150 頁），核與同案被告甲○○於警詢、偵查中供稱扣案現金為販毒所得等語（偵卷第62、228 頁）大致相符，足見扣案現金中之9 萬300 元為其等販賣毒品予其他不詳之人之不法所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收。

至其餘扣案之現金，尚難認屬販毒所得之價金，無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

㈣另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。

查被告於偵查、本院供承：扣案如附表二編號1 所示之殘渣袋係其所有，用以分裝交給他人之毒品之物等語（偵卷第235 頁、本院卷第147 頁），爰依前揭規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 蕭孝如
法 官 陳建宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何惠文
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 犯罪事實 所憑證據及出處 主文 1 犯罪事實欄㈠ ⑴被告甲○○之自願受採尿同意書、第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵卷第89至93頁） ⑵被告甲○○之欣生生物科技（股）公司112 年4 月10日濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第293 頁） 丙○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
2 犯罪事實欄㈡ ⑴112 年3 月15日員警職務報告（偵卷第43至44頁） ⑵路口監視器影像截圖（偵卷第65至71頁） ⑶自願受搜索同意書、第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第77至85頁） ⑷查獲現場及扣案物品照片、扣案手機內通聯及google導航紀錄等資料翻拍照片（偵卷第149 至185 頁） ⑸內政部警政署刑事警察局112 年5 月17日刑鑑字第1120065673號鑑定書（偵卷第279 至280 頁） ⑹衛生福利部草屯療養院112 年4 月7 日草療鑑字第1120300876號、112 年4 月17日草療鑑字第1120300877 號鑑驗書（偵卷第261至267 頁） 丙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表二編號1 至18、19⑴、21、22所示之物均沒收之。
【附表二】
編號 品名 單位 數量 備註 1 第三級毒品愷他命殘渣袋 包 1 微量無法磅秤 2 第三級毒品愷他命（毛重0.77公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.5708公克（淨重） 驗餘數量：0.5639公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 3 第三級毒品愷他命（毛重1.46公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：1.2478公克（淨重） 驗餘數量：1.2377公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 4 第三級毒品愷他命（毛重0.99公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.7704公克（淨重） 驗餘數量：0.7532公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 5 第三級毒品愷他命（毛重3.85公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：3.6238公克（淨重） 驗餘數量：3.6157公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 6 第三級毒品愷他命（毛重1.02公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.8211公克（淨重） 驗餘數量：0.8142公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 7 第三級毒品愷他命（毛重1.81公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：1.6303公克（淨重） 驗餘數量：0.6190公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 8 第三級毒品愷他命（毛重0.79公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.6099公克（淨重） 驗餘數量：0.5987公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 9 第三級毒品愷他命（毛重0.83公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.6553公克（淨重） 驗餘數量：0.6447公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 10 第三級毒品愷他命（毛重0.69公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.4881公克（淨重） 驗餘數量：0.4826公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 11 第三級毒品愷他命（毛重1.69公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：1.5171公克（淨重） 驗餘數量：1.5097公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 12 第三級毒品愷他命（毛重3.92公克） 包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：3.7482公克（淨重） 驗餘數量：3.7347公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 13 第三級毒品咖啡包 包 19 檢品編號：A1至A19 檢品外觀：美國運通黑卡圖樣包裝（總毛重：101.48 公克） 送驗數量：75.87 公克（淨重） 驗餘數量：74.77 公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.03公克。
14 第三級毒品咖啡包 包 13 檢品編號：B0000000、B0000000 檢品外觀：標示「迷彩發」粉紅色包裝（總毛重：67.14公克）、指定檢驗1 包 送驗數量：4.2407 公克（淨重） 驗餘數量：2.6568 公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.8873 公克。
15 第三級毒品咖啡包 包 22 檢品編號：B0000000、B0000000 檢品外觀：標示「包你發」彩色包裝（總毛重：80.87公克）、指定檢驗1 包 送驗數量：2.3040 公克（淨重） 驗餘數量：1.2752 公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.8073 公克。
16 第三級毒品咖啡包 包 23 檢品編號：B1至B23 檢品外觀：美元鈔票圖樣包裝（總毛重：122.67公克） 送驗數量：92.83 公克（淨重） 驗餘數量：91.48 公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.64公克。
17 第三級毒品咖啡包 包 24 檢品編號：C1至C24 檢品外觀：黃牛B 圖樣包裝（總毛重：119.72公克） 送驗數量：89.10 公克（淨重） 驗餘數量：87.91 公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.45公克。
18 第三級毒品咖啡包 包 17 檢品編號：B0000000、B0000000 檢品外觀：標示「MASA-TEAN」白色包裝（總毛重：85.81公克）、指定檢驗1 包 送驗數量：4.5430公克（淨重） 驗餘數量：2.9230公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.8495公克。
19 新臺幣紙鈔 元 ⑴90,300元 ⑵20,000元 千元紙鈔106 張 伍佰元紙鈔4 張 百元鈔票23張 20 iPhoneXS Max 手機 支 1 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張；
IMEI：000000000000000） 21 iPhone6 Plus手機（工作機） 支 1 （無門號；
IMEI：000000000000000） 22 iPhone12手機 支 1 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張；
IMEI：000000000000000）