臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1660,20240123,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1660號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳昆霖


選任辯護人 林堡欽律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第30736號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。

緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向公庫支付新臺幣肆拾伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應接受貳場次之法治教育課程，並禁止對被害人實施不法侵害行為。

未扣案之Iphone10S手機壹支沒收。

犯罪事實

一、甲○○係成年人，於民國000年0月間某日，透過社群軟體Instagram結識AB000-Z000000000（00年00月生，下稱甲女，真實姓名年籍詳卷），雙方並進一步以通訊軟體LINE聯絡，且成為男女朋友後，甲○○明知甲女斯時年僅16歲，而為12歲以上、未滿18歲之少年，竟基於接續引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，而自000年0月0日下午11時16分起至112年2月27日上午11時7分止，以LINE傳送「我..我(´・ω・`) 我想看你的小穴(///▽///)」、「我想要」、「一張類似這個」、「我記得還有一種是比一的手勢」、「可以遮三點 很厲害（表情符號笑哭)」、「寶貝你對我太好了吧」、「你這樣叫我怎麼睡」、「看來又得到一張照片了(表情符號愛心)」、「好壞」等語，及其生殖器照片予甲女，誘使甲女接續自行拍攝如附表所示客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露胸部、下體之性影像，並分別於附表所示之時間以LINE通訊軟體傳送該等性影像予甲○○觀覽。

嗣因甲女之母親AB000-Z000000000B(真實姓名年籍詳卷，下稱乙女)檢查甲女之手機，發覺有異，報警處理，經警循線追查，而悉上情。

二、案經乙女訴由臺中市警察局警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據(見本院卷第69頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

至卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查以及本院準備程序、審理程序時均坦承不諱(見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30736號卷，下稱偵卷，第7頁至第10頁、第41頁至第42頁，本院卷第65頁至第72頁、第91頁至第104頁)，且經被害人甲女於警詢、偵訊中，告訴人乙女於警詢、偵訊中證述明確(見偵卷第11頁第19頁、第25頁至第26頁)，並有兒少性剝削案嫌疑人代號與真實姓名對照表（臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30736號不公開卷，下稱不公開卷，第3頁至第7頁、第11頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表(不公開卷第17頁至第23頁)、兒少保護案件通報表（不公開卷第27頁至第28頁）、兒少性剝削事件報告單（不公開卷第29頁）、被告與甲女間之LINE對話紀錄截圖（不公開卷第31頁至第63頁）等在卷可證，足認被告上開任意性自白與事實相符。

是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論罪科刑。

三、新舊法比較按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題(最高法院102年度台上字第3910號、108年度台上自第1180號判決意旨參照)。

而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正公布施行，於000年0月00日生效；

被告之行為則自112年2月4日起至112年2月27日止，其行為時間橫跨新舊法，然因其行為屬接續犯(詳後述)，依上開最高法院意旨，自應適用新法即修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，而無新舊法比較問題，合先敘明。

四、論罪科刑

(一)按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。

查本件被害人自行以手機拍攝如附表所示含有裸露胸部、下體之身體隱私部位之數位照片，該等數位照片內有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，而屬於刑法第10條第8項第2款所定之性影像。

(二)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。

(三)被告於犯罪事實欄所載之時間，多次引誘被害人自行拍攝性影像之犯行，係基於同一目的，而於密切、接近之時、地實施，而侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，應評價為接續犯，而論以一罪。

(四)刑之加重、減輕1.兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定屬對被害人為少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。

2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

前揭規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定量刑斟酌之事項。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。

查被告所犯係引誘使少年自行拍攝性影像罪，而該罪之法定刑係「3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」，刑度實屬非輕；

被告僅為逞一己私慾，即誘使被害人自行拍攝性影像，其行為實不可取，然衡酌被告為本案犯行時，與被害人係男女朋友關係，被告與被害人之對話亦多屬男女朋友間較為親暱之對話(詳不公開卷內第31頁至第63頁被告與被害人間之LINE對話紀錄截圖，此處不詳予列出)，且被告之手段亦屬平和，而非以金錢、利益邀誘，或有其他脅迫手段，取得該等性影像後亦未進一步散佈或涉及數位性暴力等情；

另被告於警詢、偵查及審判中均坦承犯行，且表示願與被害人、告訴人調解，然因被害人、告訴人不願意而無從協商調解事宜，可見被告顯有悔意。

衡諸上情，被告犯行縱科以法定最輕本刑有期徒刑3年，與其行為之罪責相較，仍屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人係16歲之少年，竟為逞一己私慾，誘使身心發展未臻健全之被害人自行拍攝性影像，所為實屬不該；

並考量被告於犯罪時與被害人係男女朋友，且二人間多有較為親暱之對話，被告亦係以較為平和之手段引誘被害人自行拍攝性影像，其次數亦非多之犯罪情狀；

再審酌被告犯後始終坦承犯行，並表示願意與被害人、告訴人達成調解，然因被害人、告訴人無意願而未能達成之犯後態度；

再衡量被害人、告訴人、被害人法定代理人等於本院準備程序、審理程序表示之意見；

復衡酌被告並無任何前科紀錄；

末考量被告於本院審理程序自陳目前於工地當水電學徒之職業，以及其智識程度、生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(六)緩刑之宣告1.按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

其刑事政策目的，除為避免短期自由刑之弊害，使行為人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。

又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，且法院仍得在一定之條件下，依檢察官之聲請，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

2.查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；

其所為引誘使少年自行拍攝性影像犯行固應負刑責，然衡酌被告於警詢、偵查、審理程序中均坦承犯行，並反覆表達希望與被害人、告訴人和解之意，況被告與被害人之對話亦多屬男女朋友間較為親暱之對話(詳不公開卷內第31頁至第63頁被告與被害人間之LINE對話紀錄截圖，此處不詳予列出)，可認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，僅因未能克制自身情慾，而一時失慮，被告現亦無其他案件遭任何地方檢察署偵辦中，堪認本案為偶發獨立之犯行；

並審酌被告於行為時僅20餘歲，並有正當工作，若令其入監服刑，固可達成威嚇社會大眾及懲罰之應報效果，然此等短期自由刑顯會斷絕被告之社會連結，且不無可能反因執行而感染、加深犯罪習性或者失去職業，實非刑法所欲達成之目的。

本院審酌上情，認被告經此偵審程序，當足生警惕，可藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，促使被告時時遵法並遷善自新，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑5年。

然被告所為造成被害人損害，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，命被告於緩刑期內向公庫支付45萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，且應於緩刑期內接受法治教育2場次；

並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，且禁止被告對被害人為不法侵害行為。

五、沒收

(一)按拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防治條例第36條第7項定有明文。

查本件係被害人以自己持有之手機自行拍攝性影像，依上開規定即不予宣告沒收該手機。

(二)按第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防治條例第36條第6項定有明文。

查被告自陳本案被害人自行拍攝之性影像有自己存在Iphone10S手機內建之相簿中(見本院卷第97至第98頁)，故該手機屬性影像之附著物，而又未扣案，是該未扣案被告所有之Iphone10S手機應依兒童及少年性剝削防治條例第36條第6項宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知

(一)公訴意旨另以：被告甲○○結識被害人甲女後，基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，透過通訊軟體LINE引誘被害人在112年2月4日18時15分拍攝裸露下體之性影像1張，並傳送予被告，被告進而將之儲存於其手機中。

因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

(三)經查，公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非以被告於警詢及偵查中之供述、被害人於警詢及偵查之陳述、告訴人乙女於警詢及偵查之陳述、被告與甲女間之LINE對話紀錄截圖、兒少保護案件通報表、兒少性剝削事件報告單等為主要論據。

(四)然查：觀諸被害人於112年2月4日18時15分傳送裸露下體之性影像前後時間，被告與被害人間之LINE對話紀錄(見本院卷第57頁至第61頁)，被告係與被害人談及運動內衣之品牌、要在何處購買等，嗣被害人即傳送裸露下體之性影像予被告，被告則回以「欸 等等」、「下面是怎麼回事」，被害人則回以「噓~」，被告再回以「妳之前拍給誰看啊」等語；

以被害人傳送性影像前之對話內容，已難認被告客觀上有何引誘被害人自行拍攝性影像之行為，況被告於被害人傳送性影像後，亦表示驚訝之意，更難認被告主觀上有引誘被害人拍攝性影像之意思，自難認被告確有引誘被害人自行拍攝性影像之犯行。

(五)綜上所述，檢察官就此部分之舉證，未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之判決，然被告此部分之犯行若構成犯罪，檢察官認與前經論罪科刑之部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 李宜璇
法 官 陳嘉凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 林美萍
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
附錄論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。


附表
編號 數位照片之內容 傳送時間 1 裸露下體之照片 112年2月6日12時3分 2 裸露胸部及下體之照片 112年2月6日12時5分 3 裸露胸部及下體之照片 112年2月27日11時19分