臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1687,20240131,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1687號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林孟加


選任辯護人 謝念廷律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第30652、39005號、112年度毒偵字第2922號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號3所示之物，沒收銷燬，扣案如附表編號7所示之物，沒收。

又共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1、2、6所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國112年6月18日18時許，在臺中市○○區○○○○路00號心園汽車旅館某房間內，以將甲基安非他命放入自製之玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警於同年月20日11時5分許，經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命均陽性反應（安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值分別為4215ng/mL、23156ng/mL），而悉上情。

二、乙○○另明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有或販賣，且已預見毒品咖啡包內極有可能會摻雜不等比例之第三級毒品成分，竟與真實身分不詳，使用通訊軟體微信暱稱「亞士萊」及通訊軟體飛機（即Telegram）暱稱「Eee」之人（無證據證明為不同之人，亦無證據證明為少年）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品之犯意聯絡，於112年5月初某日起，由「亞士萊」每日在微信推播販毒廣告予不特定之購毒者，並於同年6月18日15時25分許，發送與之前相同、內容為：「2斤3500、4斤6800、（飲料圖示）黑卡（飲料圖示）1：600、（小丑樸克牌圖示）小丑（小丑臉型圖示）1：600、（美國國旗圖示）美國人（美國國旗圖示）1：600」等用以暗示販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品而混合二種以上成分之咖啡包之種類、售價之廣告訊息予王志中持用之微信帳號，向王志中兜售上開物品，欲藉以牟利。

嗣王志中因違反毒品危害防制條例案經警方查獲，向警方供出與「亞士萊」聯絡購買毒品之情事，並配合警方實施誘捕偵查，即先由王志中於112年6月19日22時20分許，以微信向「亞士萊」表示欲購買毒品，雙方約定時間、地點及以新臺幣（下同）3000元之代價，交易內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品而混合二種以上成分之「（美國國旗圖示）美國人（美國國旗圖示）」咖啡包6包後，乙○○便依「Eee」指示，駕駛「Eee」以乙○○身分承租之車牌號碼000-0000號自用小客車，暫停於臺中市北屯區敦富路與南興北三路口附近路旁，由王志中進入上揭自用小客車後座準備與乙○○交易時，為埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表編號1至3、5至7所示之物，始悉上情。

而因王志中係配合警方查緝，自始無購買含第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包之真意，乙○○因而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品未遂。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報請該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，又於本院行準備程序詢及證據方法之意見時，被告陳稱請辯護人回答，辯護人則表示均同意有證據能力（見本院卷第134至135頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。

另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。

上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實一部分，經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦認（見偵30652號卷第31至39頁、第155至158頁，本院卷第36頁、第133至134頁、第163頁），並有臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(乙○○，112年6月19日，臺中市北屯區敦富路與南興北三路口)、乙○○自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第五分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(乙○○，E00000000)、查獲毒品照片、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(E00000000，安非他命、甲基安非他命均陽性)等在卷可參（見偵30652號卷第77至81頁、第97至99頁、第119至121頁、第259頁），及扣案如附表編號3、7所示之物可佐，而如附表編號3所示之物，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有衛生福利部草屯療養院112年6月20日草療鑑字第1120600412號、112年7月4日草療鑑字第1120600413號鑑驗書(甲基安非他命部分)附卷可稽（見偵39005號卷第161至162頁），足認被告前開之任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)上開犯罪事實二部分，經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦認（見偵30652號卷第31至39頁、第155至158頁，聲羈卷第18至20頁，本院卷第36頁、第133至134頁、第163至165頁），核與證人王志中於警詢、偵訊時之證述相符（見偵30652號卷第41至44頁、第49至52頁、第215至219頁），並有王志中指認乙○○犯罪嫌疑人紀錄表、王志中與「亞士萊」000年0月間微信對話紀錄擷圖、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(乙○○，112年6月19日，臺中市北屯區敦富路與南興北三路口)、查獲交易現金新臺幣3000元照片(仟元鈔票3張)、王志中與「亞士萊」112年6月18、19日間微信對話紀錄擷圖、查獲現場及毒品照片、乙○○與「Eee」TELEGRAM對話紀錄照片等在卷可參（見偵30652號卷第45至48頁、第65至69頁、第77至81頁、第91頁、第103至127頁），及扣案如附表編號1、2、5、6所示之物可佐，而如附表編號1、2所示之物，經送鑑定抽驗結果，分別檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（成分詳如附表所示），且總純質淨重已逾5公克等節，有內政部警政署刑事警察局112年8月7日刑鑑字第1126008003號鑑定書(毒咖啡包部分)、衛生福利部草屯療養院112年6月20日草療鑑字第1120600410號、112年7月4日草療鑑字第1120600411號鑑驗書(愷他命及毒咖啡包部分)附卷可稽（見偵39005號卷第157至158頁），足認被告前開之任意性自白與事實相符，堪予採信。

又被告已供承：伊送貨（即毒品咖啡包及愷他命），1天之報酬為2至3000元，扣案之愷他命跟咖啡包都是用來送貨的等語（見本院卷第36頁），足見被告確係基於營利之意圖而欲為交付如附表編號1、2所示物品之行為至明。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，足堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以111年度毒聲字第57號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年7月13日釋放，並由臺灣新竹地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第397號為不起訴處分確定等情，有上開裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案如犯罪事實一所載之施用第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴。

又被告就如犯罪事實二所示部分欲供販賣即如附表編號2所示之咖啡包經送鑑定抽驗結果，其含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，顯係同1包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。

(二)核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

而被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告為販賣第三級毒品而持有如附表編號1、2所示之第三級毒品，已達純質淨重5公克以上，而其持有如附表編號1、2所示第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。

(三)被告與「亞士萊」、「Eee」間，就犯罪事實二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(四)被告就犯罪事實二所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，有實行行為局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

(五)被告所犯上開施用第二級毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪未遂罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(六)刑之加重、減輕部分：1.被告於106年間因妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以106年度簡字第232號判處有期徒刑4月確定，於107年8月2日易服社會勞動改易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，而檢察官於起訴書已載明被告上開構成累犯之事實，並謂被告本案所涉犯罪類型雖與前案類型罪質不同，然兩者均係故意犯罪，顯見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰之反應力仍屬薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑，且提出被告刑案資料查註紀錄表為證，復於本院審理時為相同之陳述（見本院卷第165頁），堪認已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任；

辯護人則稱：被告在112年犯本案，距前次執行完畢將近5年，罪質不同，無累犯加重必要等語（見本院卷第165頁）。

本院審酌被告所犯前案與本案所犯，2者犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，尚難認被告有何對刑罰反應力薄弱之情，爰就其本案所犯，皆不予依累犯之規定加重其刑。

2.被告就犯罪事實二所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

3.被告就犯罪事實二部分雖已著手於販賣如附表編號2所示毒品，惟因證人王志中並無購毒真意而不遂，為未遂犯，所犯情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

4.被告就本案如犯罪事實二所載販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。

並依法先加後遞減之。

5.再本案係警員以現行犯逮捕被告後，於112年6月19日22時55分許對之執行附帶搜索，並扣得如附表編號3、7所示之物，有上開臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表可佐，則於被告在112年6月20日警詢時自白及同意採尿前，警員已足依扣得之上開物品，得以合理懷疑被告涉有施用毒品之犯行。

從而，被告就本案施用第二級毒品犯行，當不符合自首要件，堪可認定。

辯護人辯護稱：被告此部分有自首之情事，請依刑法第62條規定減輕其刑等語，自非可採。

(七)再本案「亞士萊」有於微信發送內容為：「2斤3500、4斤6800、（飲料圖示）黑卡（飲料圖示）1：600、（小丑樸克牌圖示）小丑（小丑臉型圖示）1：600、（美國國旗圖示）美國人（美國國旗圖示）1：600」之訊息予證人王志中乙情，經證人王志中證述在案，且有前揭王志中與「亞士萊」112年6月18、19日間微信對話紀錄擷圖在卷可參；

而證人王志中於警詢時證稱：上開廣告係指第三級毒品愷他命2公克價錢3500元，4公克6800元，黑卡、小丑、美國人為毒品咖啡包種類，1包600元等語（見偵30652號卷第41至44頁）；

被告於本院訊問時則另供稱：扣案之愷他命10包都是放在車上，是拿來送貨的等語（見本院卷第36頁），足見「亞士萊」以微信傳送之文字內容，乃係暗示販賣含有毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命，堪認「亞士萊」已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之咖啡包及第三級毒品愷他命之行為，是被告與「亞士萊」、「Eee」除有共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡及行為分擔外，亦有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，然因證人王志中未向「亞士萊」洽購第三級毒品愷他命，而止於未遂。

公訴意旨固未敘及被告所為亦構成販賣第三級毒品未遂之罪名，惟本院審理結果，認被告除犯前揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪外，亦同時犯販賣第三級毒品未遂罪，且此部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。

另本院於審理時雖漏未告知此部分所犯法條，惟起訴書犯罪事實欄已載明逮捕被告時同時扣得如附表編號1所示之愷他命之事實，被告及辯護人當能知所防禦，且此部分屬較輕之罪，顯對被告之防禦權並無影響，附此敘明。

(八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有妨害自由、違反電子遊戲場業管理條例案經科刑，及因施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其猶未能知所警惕，再犯本案施用及販賣毒品案件，實應予非難；

又考量其所犯施用毒品部分固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，而其所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包及第三級毒品部分，雖助長毒品之流通與氾濫，戕害國民身心健康甚鉅，惟其僅為較下層之跑腿人員之分工地位，又本案係遭警方誘捕偵查而查獲，其持有之毒品尚未販出之犯罪危害程度；

另被告犯後坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第166頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)扣案如附表編號3所示之物，經送鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得施用、持有，又該第二級毒品甲基安非他命已與所附著之殘渣袋難以析離，且無析離之實益與必要，應全部視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，至因鑑驗耗盡之第二級毒品部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

(二)扣案如附表編號7所示之物，係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物乙節，經被告於警詢時供承在卷（見偵30652號卷第34頁），是上開扣案物係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯施用第二級毒品罪刑項下諭知沒收之。

(三)扣案如附表編號6所示之物，係作為本案販賣毒品聯絡使用之工具乙情，為被告自承在卷（見本院卷第36頁），足認此物為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑項下宣告沒收之。

(四)扣案如附表編號1、2所示之物，經抽樣鑑定結果，分檢出第三級毒品成分，業如前述，該等物品均為被告為如犯罪事實二所示販賣毒品所餘，則上開物品即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑項下宣告沒收。

又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。

另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自無庸併予宣告沒收。

(五)至扣案如附表編號4所示之現金，雖為被告所有，然無證據證明與本案犯罪有關；

扣案如附表編號5所示之現金，係證人王志中配合警方實施誘捕偵查交付被告之物，難認屬被告之犯罪所得，爰皆不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 羅羽媛
法 官 江健鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。


附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 愷他命 10包 驗前總毛重24.03公克 驗前總淨重21.8318公克 驗餘總淨重21.2586公克 抽取1包鑑定，檢出： 第三級毒品 愷他命，純度約86.1％ 推估檢品10包 驗前總純質淨重18.7972公克 2 毒咖啡包(標示「美國人」黑黃相間包裝) 25包 (其中6包為本案交易毒品) 驗前總毛重103.67公克 驗前總淨重約79.82公克 隨機抽取1包鑑定，檢出： 第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮，純度約4％ 微量第三級毒品 甲基-N,N-二甲基卡西酮 推估檢品10包均含4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重約3.19公克 3 甲基安非他命 1包 驗前淨重0.1153公克 驗餘淨重0.0369公克 檢出： 第二級毒品 甲基安非他命 純度74.7％ 純質淨重0.0861公克 4 現金新臺幣 300元 5 現金新臺幣 3000元 王志中交付與乙○○之毒品價金 6 行動電話(門號：0000000000，IMEI：000000000000000) 1支 7 吸食器 1組