臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1988,20240314,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1988號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 游振揚



選任辯護人 雅蔀恩‧伊勇律師
楊志航律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33598、41868號），本院判決如下：

主 文

游振揚犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1、3所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、游振揚明知4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年6月17日22時18分許起，先以其所有扣案如附表編號3所示之行動電話連結網路，登入通訊軟體TELEDRAM，以「隨風飄飄」之暱稱，發布「售飲料 搖頭丸 郵票 面交現貨」之用以暗示販賣含第三級毒品成分咖啡包之訊息，經警網路巡邏發現，即喬裝購毒者與之商談，雙方約明時間、地點，及以新臺幣（下同）3500元之價格交易含上揭第三級毒品成分之咖啡包10包後，游振揚便於同年7月4日22時20分許，前往臺中市○○區○○路0段00○0號前，準備與假冒買家之員警交易時，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表編號1、3所示之物。

因員警自始無購買之真意，游振揚因而販賣第三級毒品未遂。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案下列所引用被告游振揚以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，於本院行準備程序詢及證據方法之意見時，被告陳稱請律師回答，辯護人則表示均同意有證據能力（見本院卷第96至97頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。

另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。

上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均為坦認（見偵41868號卷第25至39頁，偵33598號卷第131至133頁，本院卷第94至95頁、第151至152頁），並有臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(游振揚，112年7月4日，臺中市潭子區中山路1段19之8號前)、警員與「隨風飄飄」(游振揚)TELEGRAM對話譯文、「隨風飄飄」於TELEGRAM「Soha工作交流群」張貼販售毒品訊息擷圖、警員與「隨風飄飄」TELEGRAM對話紀錄擷圖、臺中市○○區○○路0段00○0號前現場及查獲物品照片、臺中市○○區○○路000號13樓監視錄影擷圖、現場及查獲物品照片（見偵33598號卷第31至35頁、第51至61頁、第67至74頁、第87至97頁）等在卷可參，復有扣案如附表編號1、3所示之物可佐，再扣案如附表編號1所示之物，送鑑定抽驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度5.3％，純質淨重0.1713公克，推估總純質淨重1.7308公克等情，有衛生福利部草屯療養院112年7月17日草療鑑字第0000000175號鑑驗書、112年7月20日草療鑑字第0000000176號鑑驗書（見偵41868號卷第73至75頁）在卷可憑，而其餘未經鑑定之咖啡包，與抽驗之咖啡包外觀包裝相同，該等物品復係被告同時取得（見偵41868號卷第30頁），可見內容物皆相同。

基上，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。

(二)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。

且被告就上開犯行，有向喬裝買家之員警約明交易之價金，揆諸上開說明，足徵被告確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品之行為至明。

(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

本案被告所持有咖啡包所含第三級毒品之純質總淨重未逾5公克，業如前述，自無持有第三級毒品為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪之情形，併予說明。

(二)刑之加重、減輕部分：1.被告前因傷害等案件，經臺灣宜蘭地方法院以111年度訴字第20號判處應執行有期徒刑6月確定，於111年6月30日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

而檢察官於本院審理時已提出補充理由書敘明被告上開構成累犯之事實，且稱其所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行有所不同，然均屬故意犯罪，足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之反應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使其所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見本院卷第81頁），復提出刑案資料查註紀錄表為佐，堪認已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。

惟本院審酌被告所犯前、後案之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，難認其有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，就被告本案所犯，不予依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，其犯罪情節較既遂者為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

3.被告對於前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是被告就上開所犯既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

並遞減輕之。

4.本案經函詢結果，無法掌握相關販賣毒品之事實，未因被告供述查獲毒品上手等情，有臺中市政府警察局第六分局113年1月18日中市警六分偵字第1120208777號函暨檢附之職務報告在卷可佐（見本院卷第123至125頁），是並無因被告之供述而查獲毒品來源之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑。

5.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

而毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，而於TELEDRAM上發布暗示販賣含第三級毒品成分咖啡包之訊息，對外兜售，對社會秩序潛在危害非輕，且由本案過程觀之，無從認被告有任何不得已而為之情事。

從而，本院認為依被告之犯罪情狀，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情，況本院就被告所犯，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，尚難採納。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有犯傷害等罪經科刑及執行之紀錄，已如前述，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，遽為發布暗示販賣含第三級毒品成分咖啡包之訊息，進而為本案販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之犯行，使社會秩序潛藏相當程度之危害，行為應予非難，幸經警方誘捕偵查而查獲，其持有之毒品尚未販出流入市面之犯罪危害程度；

另被告犯後坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)扣案如附表編號1所示之物，經抽樣鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，而如附表編號1所示之物，雖已交付與佯裝買家之員警，然員警並無購買之真意，應仍屬被告所有，則上開物品即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。

另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自無庸併予宣告沒收。

(二)被告係以扣案如附表編號3所示之行動電話與假冒買家之員警聯繫本案毒品交易之事乙節，據其於本院審理時陳明（見本院卷第149至150頁），該行動電話屬被告本案販賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

(三)至扣案如附表編號2、4所示之物，固皆為被告所有，然依其所述係自身施用所遺（見偵41868號卷第29頁），復無證據證明與本案犯罪有關，自無從於本案宣告沒收；

另扣案如附表編號5、6所示之物，被告供稱非其所有（見本院卷第149至150頁），且非違禁物，亦無證據證明與本案犯罪有關，當無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官趙維琦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 羅羽媛
法 官 江健鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。


附表：
編號 扣押物品名稱 數量 所有人 查扣地點 備註 1 毒咖啡包(紅色LV包裝) 10包 游振揚 臺中市○○區○○路0段00○0號前 總毛重41.86公克 驗前總淨重32.6572公克鑑驗1包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度5.3％，推估檢品10包，驗前總純質淨重1.7308公克 2 毒咖啡包殘渣袋(紅色LV包裝) 1包 同上 同上 3 IPHONE行動電話 1支 同上 同上 無法解鎖 4 毒咖啡包殘渣袋(紅色LV包裝) 1包 同上 臺中市○○區○○路000號13樓 5 電子磅秤 2台 高田奈緒嘉 同上 6 分裝袋 1包 同上 同上