臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,1991,20240314,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1991號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄧翔基


上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14366號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。

扣案如附表編號6至8所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、乙○○、丙○○（由本院另行審理）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮分為毒品危害防制條例列管之第三級、第四級毒品，並屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，且可預見毒品咖啡包內極可能會摻雜不等比例之上開第三級、第四級毒品成分。

其2人相約在丙○○位於臺中市○區○○○街0號4A19房住處喝酒、聊天時，為求助興，遂共同出資並由丙○○於民國112年3月21日18時許，前往臺中市西屯區臺灣大道與朝馬路口旁，向某年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「麥當勞歡樂送」之人，購買價值新臺幣（下同）6800元之愷他命2公克及哈密瓜毒咖啡包6包而持有之，再攜至丙○○前揭住處內。

乙○○明知將購得之上開愷他命及毒咖啡包散放在房內桌上，未表明反對他人施用，在場者會自行拿取施用等情，竟仍與丙○○共同基於轉讓偽藥之犯意，將購得之上開愷他命及毒咖啡包置於房內桌上，無償供在場之羅亞姿、林子渝等人施用。

嗣因林子渝施用後出現精神異常情狀，警據報前往上址處理，當場扣得如附表編號6至8所示之物，復經徵得其等同意採集尿液檢體送驗，羅亞姿檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼陽性反應；

林子渝檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人及被告於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，於本院行準備程序詢及證據方法之意見時，被告亦表示均同意有證據能力（見本院卷第59至63頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。

另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。

上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告固坦認有與同案被告丙○○合資購買愷他命及毒咖啡包，並放置於同案被告丙○○住處之桌上等情，惟否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊沒有轉讓愷他命與毒咖啡包與證人羅亞姿、林子渝，係渠2人未經許可逕自取用，渠2人取用時，伊沒有同意，也沒有看見等語。

(二)經查：1.被告與同案被告丙○○相約於同案被告丙○○上開住處喝酒、聊天時，為求助興，遂共同出資並由同案被告丙○○於112年3月21日18時許，前往臺中市西屯區臺灣大道與朝馬路口旁，向微信暱稱「麥當勞歡樂送」之人，購買價值6800元之愷他命2公克及哈密瓜毒咖啡包6包而持有之，再攜至同案被告丙○○前揭住處內，並散放在房內桌上；

又經警於112年3月23日徵得證人羅亞姿、於112年3月22日徵得證人林子渝同意，採集其等尿液送驗後，證人羅亞姿檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼陽性反應；

證人林子渝檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮陽性反應等節，經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認（見偵卷第75至85頁、第279至280頁，本院卷第59頁、第109至110頁），核與同案被告丙○○、證人林子渝於警詢、偵訊、證人羅亞姿於警詢之供述、證述相符（見偵卷第57至69頁、第91至111頁、第283至285頁、第301至303頁），並有羅亞姿自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(代號B00000000)、林子渝自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(代號B00000000)、臺中市○區○○○街0號4A19室監視錄影擷圖、現場及查獲物品照片)、乙○○扣案IPHONE 14PRO MAX行動電話鑑驗照片(「小葉」臉書及與「小葉」對話紀錄)、羅亞姿欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(B00000000)(安非他命、甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼均陽性反應)、林子渝欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(B00000000)(甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮陽性反應)等在卷可參（見偵卷第161至167頁、第175至183頁、第185至191頁、第379至381頁），復有扣案如附表編號6至8所示之物可佐；

再如附表編號6所示之物內混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，如附表編號7所示之物檢出第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、硝甲西泮成分，如附表編號8所示之物檢出第三級毒品愷他命成分等情，則有衛生福利部草屯療養院112年4月19日草療鑑字第1120400037號鑑驗書(殘渣袋部分)附卷可憑（見偵卷第393至394頁），此等部分事實，堪以認定。

2.又：(1).同案被告丙○○於警詢時供稱：我跟乙○○、羅亞姿、林子渝、黃懷緯在112年3月22日5時許就開始在施用毒品咖啡包跟愷他命，唯一1顆梅錠我不知道誰吃的。

沒有強迫黃懷緯施用，都是放在桌上自行取用。

這些毒品都是我跟乙○○無償提供給羅亞姿、林子渝施用的等語（見偵卷第57至69頁）；

又於偵訊時供稱：原本乙○○說要咖啡包，我原本是想抽愷他命，我跟乙○○就一起買，買回來就放在桌上讓大家拿，羅亞姿、林子渝應該都有拿。

羅亞姿、林子渝沒有出錢買毒品，我跟乙○○也沒有跟她們收錢等語（見偵卷第283至285頁）。

(2).證人羅亞姿於警詢時證稱：我於112年3月22日15時45分許，跟丙○○、乙○○、林子渝、黃懷緯在施用哈密瓜、蘋果類型毒品咖啡包。

我們在112年3月22日5時許就開始施用毒品咖啡包跟愷他命，我只有施用毒品咖啡包，其他人至少也都有喝毒品咖啡包。

都是放在桌上自行取用等語（見偵卷第91至103頁）。

(3).證人林子渝於偵訊時證稱：事發時在房間內沒有看到丙○○、乙○○提供毒品給在場的人施用，丙○○將煙放在桌上，我自己拿來施用，我當時有吃了桌上的1顆東西等語（見偵卷第301至303頁）。

(4).同案被告丙○○、證人羅亞姿就被告及同案被告丙○○合資購買之愷他命、毒咖啡包，係放在同案被告丙○○上址住處桌上供在場之人自行取用乙情之陳述，前後一致，核與證人林子渝所述得自行拿取放在桌上之物施用之情相符，其等與被告又無任何仇恨糾紛，當並無誣陷被告、刻意羅織被告犯罪之動機及必要，是其等上開之供述、證述應無不可信之處。

又被告自陳斯時係於同案被告丙○○上開住處，與同案被告丙○○、證人羅亞姿、林子渝及黃懷緯等一起聊天、喝酒（見本院卷第59頁），衡情若非其與同案被告丙○○均有意與在場之友人共享，自不至於將購得之愷他命、毒咖啡包毫無避諱公開擺放在上開處所之桌上。

況被告於偵訊時亦供稱：當下買回來就擺在桌上，他們要吃的人，有自己拿，沒有特別拿給誰等語（見偵卷第279頁）。

自被告、同案被告丙○○、證人羅亞姿、林子渝所陳上開客觀情狀，足可推知被告確有容任證人羅亞姿、林子渝自行取用愷他命、毒咖啡包之默示轉讓意思無訛。

3.另愷他命與去甲基愷他命均100ng/mL，但愷他命＋去甲基愷他命≧100ng/mL判定為愷他命陽性；

7-胺基硝甲西泮為硝甲西泮代謝物；

7-胺基硝西泮為硝西泮與硝甲西泮代謝物；

4-甲基麻黃鹼為甲基甲基卡西酮及卡西酮類代謝物等節，有上開羅亞姿欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參。

是證人羅亞姿尿液中檢出之愷他命、去甲基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮應分別是第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之代謝物；

證人林子渝尿液中檢出之愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮應分別是第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之代謝物。

則證人羅亞姿應有以不詳方式施用愷他命，及內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包；

證人林子渝應有以不詳方式施用愷他命，及內含硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包，其等排放之尿液內方會各驗出上開成分，此亦與現場扣得如附表編號6至8所示之物檢出之毒品成分相符。

從而，被告與同案被告丙○○於犯罪事實欄一所載時、地，轉讓與證人羅亞姿者，應係愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包；

轉讓與證人林子渝者，應係愷他命及內含硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包之事實，當足認定。

公訴意旨認被告係轉讓去甲基愷他命，及含7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基麻黃鹼成分之咖啡包與證人羅亞姿、林子渝，容有誤會。

(三)被告固以前詞置辯，惟轉讓之型態多端，只要一切非營利性之讓與行為，「同意」或「任由他人」取得所有權，均應成立轉讓罪。

亦即，所謂轉讓，並不以明示或積極舉動為必要，消極的任由他人取用自身持有之毒品，縱使其並未以言語說出同意之話語，或未主動將毒品交付他人，亦無損於轉讓行為之認定。

而被告將愷他命及毒咖啡包放置於同案被告丙○○住處房內桌上後，並無禁止或阻止在場之證人羅亞姿、林子渝施用之積極行為，且縱其無明示轉讓施用之意思表示，惟依當時情節客觀上可得推知被告至少有容任證人羅亞姿、林子渝自行取用之默示轉讓意思，業如前述，是被告仍有轉讓之行為無誤。

其上開所辯，顯屬卸責之詞，無以為採。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品達一定數量以上，成年人對未成年人為轉讓行為，明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合二種以上之第三級、第四級毒品，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

(二)本件被告轉讓與證人羅亞姿、林子渝施用之哈密瓜毒咖啡包殘渣袋（見本院卷第93頁），其包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別其為合法製造之標示，是依該毒咖啡包之外觀，可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，堪認應為國內違法製造之偽藥無誤；

另被告轉讓之愷他命係罐裝（見偵卷第397頁），顯與衛生主管機關核准製造針劑形狀之愷他命不同，且被告復未提出證明上開毒品係自國外非法輸入之禁藥，依上揭說明，亦應屬未經核准而擅自製造之偽藥無訛。

是被告於犯罪事實欄一所示之時、地無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命，及混合第三級、第四級毒品即偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包與證人羅亞姿、林子渝施用，揆諸上開說明，自應依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

(三)核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

(四)被告就上開犯行，與同案被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其所保護之法益為國民健康及社會安全之社會法益，是轉讓偽藥者所侵害之法益係社會法益，行為人縱以一行為同時將偽藥轉讓予數人，仍僅成立單純一罪。

本案被告同時轉讓愷他命，及含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包與證人羅亞姿、林子渝，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自僅成立一罪。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令禁制，及政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍與同案被告丙○○共同販入愷他命，及含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包後，復為本案轉讓偽藥之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，所為且造成證人林子渝出現精神異常狀況之犯罪危害程度，實屬不該；

又被告否認犯行，就犯後態度無從對其為有利之考量，兼衡被告自述之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第111頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)扣案如附表編號6至8所示之物，分別檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，業如前述，該等物品為被告轉讓所餘，衡屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之，包裝該等違禁物之殘渣袋及殘渣罐與偽藥本身不能或難以析離，俱屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

至因鑑驗耗盡之偽藥部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

(二)扣案如附表編號1、2所示之物，雖為被告所有，惟無證據證明與本案犯罪有關，復非違禁物；

另扣案如附表編號3至5所示之物，則非被告所有，亦非違禁物，自均無從於本案被告所犯罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 羅羽媛
法 官 江健鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。


附表：
編號 扣押物品名稱 數量 所有人 備註 1 紅色IPHONE 8 PLUS行動電話 (IMEI:000000000000000) 1支 乙○○ 含SIM卡 2 紫色IPHONE 14PRO MAX行動電話 (IMEI：000000000000000) 1支 乙○○ 含SIM卡 3 黑色IPHONE SE行動電話 (IMEI：000000000000000) 1支 丙○○ 無SIM卡 4 白色三星行動電話 1支 黃懷緯 營幕裂痕、無法開機 5 標示「21」黑色殘渣袋 2只 丙○○ 鑑驗1只檢出： 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 6 哈蜜瓜圖示白色殘渣袋 1只 乙○○ 丙○○ 檢出： 第三級毒品「甲基甲基卡西酮」 第四級毒品「 硝西泮」 7 殘渣袋 1只 乙○○ 丙○○ 檢出： 第三級毒品「2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺」、「硝甲西泮」 8 殘渣罐 2罐 乙○○ 丙○○ 檢出： 第三級毒品「愷他命」