臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2150,20240726,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2106號
112年度訴字第2150號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 余泳晨



選任辯護人 范其瑄律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（112年度偵字第37765號、第43077號、第35471號），本院合併審理，判決如下：

主 文

余泳晨犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年捌月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、余泳晨（原名余清良）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

(一)於附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之時間、地點，以該欄所示之方式販賣第二級毒品予附表一編號1至2「販賣對象」欄所示之人。

(二)嗣警方查緝網路販毒，發現余泳晨以暱稱「執商」於交友軟體「BAND」發布疑似販賣毒品之廣告，遂佯裝購毒者，於112年6月20日、7月20日某時許，向余泳晨傳送「想了解？」、「明天可拿？」等訊息，余泳晨則回復：「我們一錢11000 」、「錢你懂嘛」、「你明天要拿在密我」等語，警方於同年7月21日17時許，傳送「中清路2段靠近哪邊」、「那我先拿3000急用」、「到了跟你說」等內容之訊息，用以表示欲購買毒品，雙方達成合意後，余泳晨即於附表一編號3「犯罪事實」欄所示之時間、地點，以該欄所示之方式販賣第二級毒品予附表一編號3「販賣對象」所示之人，嗣因警方當場逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之物，始查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告余泳晨、辯護人均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱(見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第37765號卷【下稱偵37765卷】第133至136、153至156頁、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第35471號卷【下稱偵35471卷】第35至41、43至49頁、145至147頁、本院112年度訴字第2106號卷【下稱本院訴2106卷】第67至79頁、101至114頁），核與證人江男、陳俊傑於警詢、偵查中之證述大致相符(證人江男部分見臺灣臺中地方檢察署112年度他字第3791號卷【下稱他3791卷】第225至228頁、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第43077號卷【下稱偵43077卷】第37至40頁；

證人陳俊傑部分見他3791卷第113至121、171至174頁)，並有偵查報告暨所附BAND交友APP軟體社群「求執 尋菸 找飲介紹所」對話擷圖、被告BAND社群大頭貼及影像特徵比對系統比對名冊、房屋租賃契約、通聯調閱查詢單、門號0000000000、0000000000綁定LINE及微信擷圖、111年11月15日交通違規紀錄、車輛詳細資料報表、親屬關係圖(見他3791卷第7至57頁)、員警職務報告、犯罪事實一覽表(見他3791卷第77至79頁)、被告與證人江男之社群軟體BAND對話內容擷圖、路口監視器影像擷圖、現場照片、證人江男之刑事案件移送書節本、車輛詳細資料報表、親屬關係圖、年籍資料、另案查獲相片(見他3791卷第81至90頁)、證人陳俊傑之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見他3791卷第123至129頁)、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(見他3791卷第131至133頁)、被告與證人陳俊傑之社群軟體BAND對話內容擷圖、路口監視器影像擷圖、現場照片、車輛詳細資料報表、證人陳俊傑年籍資料、iPhone12手機勘驗擷圖、微信對話紀錄擷圖(見他3791卷第141至167頁)、被告指認藥腳指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵37765卷第137至140頁)、被告欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(見偵37765卷第169頁)、證人江男之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵43077卷第41至44頁)、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表(見偵43077卷第45至47頁)、證人江男欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(見偵43077卷第121頁)、員警職務報告(見偵35471卷第33頁)、被告上手之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵35471卷第51至57頁)、交易地點Google地圖及街景圖(見偵35471卷第59頁)、監視器畫面擷圖照片(見偵35471卷第61頁)、被告自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(見偵35471卷第67至69頁)、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵35471卷第73至77頁)、社群軟體BAND廣告訊息、對話紀錄擷圖(見偵35471卷第81至87頁)、現場及蒐證照片(見偵35471卷第89至93頁)、被告提供上手資訊(見偵35471卷第95頁)、被告手機通話紀錄(見偵35471卷第99至123頁)、112年度安保字第1151號扣押物品清單、扣押物品照片(見偵35471卷第155、163頁)、衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800032號鑑驗書(見偵35471卷第161頁)、112年度保管字第5349號扣押物品清單、扣押物品照片(見本院112年度訴字第2150號刑事卷【下稱本院訴2150卷】第25至26、31頁)、112年度院保字第2245號扣押物品清單(見本院訴2150卷第35頁)、112年度院安保字第601號扣押物品清單(見本院訴2150卷第39頁)，及扣案如附表二所示之物在卷可佐，堪認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告於本院審理時供稱：我在本案賣毒品的好處是可以從中賺一些甲基安非他命自己施用等語(見本院訴2106卷第112頁)，足見被告就上開所涉販賣第二級毒品犯行，有從中賺取量差營利之意圖甚明。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。

被告就附表一編號3部分，原即有販賣甲基安非他命以牟利之故意，且已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，而僅應論以販賣未遂。

是核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告就附表一編號1、2、3所示之3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之減輕說明：1.被告就附表一編號3部分，係著手於販賣第二級毒品而未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2.被告就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪、編號3所示之販賣第二級毒品未遂罪等犯行，均於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

附表一編號3部分依法與未遂犯規定遞減輕之。

3.本案未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，此有臺中市政府警察局第二分局113年2月15日中市警二分偵字第1130006153號、第1130006922號、第1130010320號函檢送偵查報告、員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署113年4月19日中檢介真112偵37765字第1139045953號函(見本院訴2106卷第37至39、83頁、本院訴2150卷第51至53、59至61頁)在卷可查，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

4.至被告之辯護人以：本案雖未因被告供述而查獲上手，惟被告盡其所能供出藥腳，犯後態度良好，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語(見本院訴2106卷第113頁)。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。

本院審酌被告販賣第二級毒品之犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，況本院就被告如附表一編號1、2所為販賣第二級毒品既遂罪之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，就附表一編號3所為販賣第二級毒品未遂罪部分，則依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂之規定，減輕其刑，則被告所得科處之刑，與其等所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告之辯護人上開所稱，尚非可採。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害民眾生命及健康，販賣毒品將造成社會治安敗壞，助長施用毒品之惡習，並危害購買毒品而施用者之生命及健康；

施用毒品者，時為籌得毒品之資，甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益，被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取利益，而為本案販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，雖其販賣毒品數量非大，且就未遂部分所幸因為警查獲而未流入市面，然其行為致生毒品擴散之危險，對社會仍具有相當之危害性；

兼衡其動機、目的、販賣數量、坦承犯行之犯後態度尚可；

暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並審酌被告本案犯行手段雷同、犯罪時間相近而為整體評價，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收：

(一)扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800032號鑑驗書附卷可證(見偵35471卷第161頁)，係被告於本案販賣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

其包裝袋上沾附毒品難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。

至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

(二)次按毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表二編號2所示之手機1支(含2張SIM卡)係被告所有，並持以聯繫本案販賣毒品事宜，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第98至99頁），應依前開規定，宣告沒收。

(三)另查，被告就附表一編號1、2所示之犯行，分別收取新臺幣(下同)2,000元、3,500元之對價，為其本案之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官戴旻諺、陳祥薇提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 王振佑
法 官 蔡咏律
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫超凡
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯賣對象 犯罪事實 犯罪所得 主文 1 江男 江男於112年7月19日0時34分許起，以暱稱「卓柏」，在社群網站BAND聯繫暱稱為「執商」之余泳晨，雙方達成販毒協議後，余泳晨遂於112年7月19日1時7分許後不久，在臺中市○○區○○路000號交付1小包甲基安非他命（重量不詳）予江男，江男並支付現金新臺幣(下同)2,000元給余泳晨。
2,000元 余泳晨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號2所示之手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 陳俊傑 陳俊傑於112年7月11日7時33分許起，以暱稱「Ghost」，在社群網站BAND聯繫暱稱為「執商」之余泳晨，嗣陳俊傑改使用通訊軟體微信，以暱稱「Ghost傑」與余泳晨繼續聯繫並達成販毒協議後，余泳晨遂於112年7月20日6時12分許後不久，在臺中市○○區○○路000號交付1小包甲基安非他命（重量不詳）予陳俊傑，陳俊傑並支付現金3,500元給余泳晨。
3,500元 余泳晨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號2所示之手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 佯裝購毒者之警方 警方約定於同年7月21日18時30分許，在臺中市○○區○○路0 段000號前，向余泳晨購買價值3,000元之0.35公克甲基安非他命，余泳晨於上開約定時間抵達上址後，將上開甲基安非他命交付予佯裝購毒者之員警，並欲收取3,000元對價後，遭員警表明身分予以逮捕而未遂。
無 余泳晨販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點壹陸參肆公克)沒收銷燬，附表二編號2所示之手機壹支沒收。
附表二：(扣案物)
編號 扣案物 數量 備註 1 甲基安非他命1包 驗餘淨重為0.1634公克 衛生福利部草屯療養院112年8月14日草療鑑字第1120800032號鑑驗書： 檢品編號：B0000000(編號1) 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.1775公克(淨重) 驗餘數量：0.1634公克(淨重) 驗出結果：第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine) 2 OPPA A3 手機 (含門號0000000000、0000000000號之SIM卡1各張；
IMEI碼：000000000000000、000000000000000) 1支 為被告所有，用以聯絡本案販賣毒品事宜。