臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,2340,20240813,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2340號
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  傅仁興


選任辯護人  陳益軒律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第45343號），本院判決如下：
主    文
乙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。
扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬之。
扣案如附表一編號

二、編號三、附表二所示之物均沒收。犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命為同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，硝西泮為同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳暱稱「馬力歐」、「馬老師」、「路易吉」、「阿祥」、「999」之成年人(依本案卷內事證無法排除係一人分飾多角之可能，亦無證據顯示係未成年人，下均稱「阿祥」)共同基於販賣混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之綠色錠劑（又稱哈密瓜錠）、販賣混合第三級4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包、販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「阿祥」將如附表一所示之毒品交給乙○○伺機販售；

「阿祥」即以「馬力歐」之暱稱，於民國112年9月19日2時27分許，以通訊軟體微信向不特定人傳送「（蘑菇）2個3200（蘑菇）4個6000、懦夫救星600、哈密瓜錠600、哈密瓜回來囉、活動5送1、10送3、哈密瓜沒有參加此活動」等暗示販賣毒品之廣告訊息，以「蘑菇」暗示K他命，「懦夫救星」暗示毒品咖啡包，哈密瓜錠暗示綠色錠劑，而著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品犯行。

適臺中市政府警察局第五分局員警發現上情，即喬裝買家與「阿祥」聯繫，最後議定以新臺幣（下同）4000元之價格購買第三級毒品愷他命1包，並相約於112年9月19日15時許，在臺中市○○區○○○街00號前交易，隨後乙○○即依暱稱「馬力歐」之「阿祥」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶附表編號1至3之毒品，依約於上開時間地點前往交易毒品時，喬裝警員即表明身分，當場逮捕乙○○，並扣得附表所示之物，其販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品犯行因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理    由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決引用下列被告乙○○以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意做為證據(本院卷第134頁)，檢察官則迄至言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有同法第159條之5第1項之同意；

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

二、事實部分

(一)訊據被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序、審理程序中對上開犯行坦承不諱（下均省略前稱，偵卷第45頁至第46頁、第49頁至第55頁、第149頁至第151頁、聲羈卷第15頁至第20頁、偵聲卷第33頁至第35頁、本院卷第71頁至第78頁、第129頁至第136頁、第147頁至第159頁)，另有警員偵查報告（他卷第7頁至第13頁）、被告之臺中市政府警察局第五分局北屯派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據及自願受搜索同意書（偵卷第59頁至第67頁）、「馬力歐」之販毒廣告、員警與暱稱「馬力歐」之微信對話紀錄翻拍照片（偵卷第71頁）、查獲現場及扣押物品照片（偵卷第73頁至第81頁）、被告與暱稱「馬老師」、「路易吉」、「999」之對話紀錄翻拍照片（偵卷第83頁至第105頁）、車牌號碼BRM-1671號車輛詳細資料報表（偵卷第121頁）、衛生福利部草屯療養院112年10月19日草療鑑字第1121000129號、第0000000000號鑑驗書（偵卷第187頁至第193頁）、臺中市政府警察局第五分局113年1月19日中市警五分偵字第1130009749號函（本院卷第57頁）、臺灣臺中地方檢察署113年1月26日中檢介敏112偵45343字第11390100810號函（本院卷第59頁）在卷可證，另有購毒現金4000元、贓款11萬900元、毒咖啡包16包、綠色錠劑31顆、愷他命19包、手機2支（IMEI：000000000000000、000000000000000）等扣案可憑，足認上開自白與事實相符。

(二)按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段(最高法院109年度台上字第4861號裁定意旨參照)。

本案「阿祥」向不特定人傳送之廣告訊息已經提及愷他命、毒咖啡包、綠色錠劑等毒品，堪認其販賣該等毒品之犯行均已達著手階段，雖本案警員僅向其購買愷他命，然此並不影響著手認定，併予敘明。

(三)我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

被告對於其販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品犯行可從中獲取金錢，而有營利意圖，在本院審理程序中坦承不諱(本院卷第154頁至第156頁)，參諸前開說明，自應認其有營利意圖。

(四)本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按毒品危害防制條例第9條第3項所定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4條第2項販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第4條第3項販賣第三級毒品未遂罪。

(三)公訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合二種以上第二級毒品罪(包含

三、四級毒品)，然此部分已達著手販賣程度如前述，公訴意旨容有誤會。

而本院已經當庭告知被告此部分罪名(本院卷第132頁)，並給予被告及其辯護人辨明之機會，已無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(四)被告與「阿祥」具有犯意聯絡以及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)被告係以一行為觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行、販賣第三級毒品未遂犯行，應論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

(六)刑之加重減輕：1.被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第2項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。

2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

經查，被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，然其犯行係未遂，爰就被告上開所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

另按所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。

而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。

倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力(最高法院112年度台上字第4373號判決意旨參照)。

經查，被告於偵查中即已就全部犯罪事實為自白，經本院諭知可能涉犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪後，亦就此部分為自白，參諸前開說明，自應依上開規定減輕其刑。

被告有上開加重其刑及未遂、偵審自白減輕其刑之事由，應依刑法第71條、第70條規定先加重後減輕之，並依法遞減輕之。

4.另經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第五分局，均經回函表示並未因被告供出毒品上手而查獲上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

5.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

辯護人固為被告請求依刑法第59條規定予以減刑，然被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經上開加重、減輕後，法定最低本刑係2年7個月，參以被告於警詢中自陳其過往犯毒次數大約80次(偵卷第53頁至第54頁)，且被告又係為營利而為本案犯行，實難認被告犯行有引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低刑度以上，猶嫌過重之情狀，是不依刑法第59條規定減輕其刑。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，販賣毒品實為嚴重之犯罪，被告正值青年，竟不思以正當途徑賺取金錢，貪圖販毒利潤而為本案犯行，造成毒品擴散、社會治安之隱憂，所為實不足採；

復審酌被告犯後始終坦承犯行，暨其於本案中販賣毒品之種類、數量、預計可分得之利潤；

末審酌被告之前科，暨其等於本院審理程序時自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

(一)毒品之沒收1.按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；

另按按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文；

又按危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

2.查扣案如附表編號1所示之物混合有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，而無法區分，本院審酌該綠色錠劑既然含有第二級毒品成分，應整體視為第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，其包裝袋上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併沒收之；

鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收。

3.扣案如附表編號2、編號3所示之物，分別係被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪所用之物，其行為既已構成犯罪，參諸前開說明，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而該等包裝袋上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併沒收之；

鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收。

(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

扣案之智慧型手機一支(IMEI碼：000000000000000)係被告本案販賣毒品犯行所用之物，經被告於警詢中供承不諱(偵卷第51頁)，應依上開規定宣告沒收。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。

此條項擴大沒收之規定，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。

被告於警詢、偵查、本院準備程序中(偵卷第51頁、第151頁、本院卷第74頁)均提及扣案現金有68,100元係「阿祥」交接毒品時一起給被告的錢，堪認屬被告所得支配之財物，且係取自其他違法行為所得，是應依上開規定宣告沒收。

至其餘扣案物，尚無證據顯示與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月   13  日
                  刑事第六庭    審判長法  官  田德煙                     法  官  李宜璇
                    法  官  陳嘉凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                              書記官  洪筱筑
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
附表一：應沒收之毒品
編號
扣案物
毒品成分
數量/重量
備註
綠色錠劑
甲基安非他命、硝4包，甲基安非他命純偵卷第63
附表二：應沒收之物
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒甲西泮、硝西泮
度<1%、硝甲西泮純度<
1%、硝西泮純度<1%，
推估檢品4包，檢驗前
淨重31.9726公克，檢
驗後淨重29.8851公克
頁、第187
頁至第193
頁
標示「懦夫救星」黃色
包裝(內含紫色粉末)
第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮、甲
基-N,N-二甲基卡
西酮
16包，4-甲基甲基卡西
酮檢出純度6.3%，甲
基-N,N-二甲基卡西酮
純度<1%，推估檢品16
包，檢驗前淨重38.420
2公克，4-甲基甲基卡
西酮總純質淨重2.4205
公克。
偵卷第63
頁、第187
頁至第193
頁
晶體
愷他命
19包，愷他命純度71.
4%，推估檢品19包，檢
驗前淨重48.7145 公
克，愷他命總純質淨重
34.78922公克
偵卷第63
頁、第187
頁至第193
頁
編號
名稱
備註
現金新臺幣68,100
元
偵卷第63頁
智慧型手機一支(IM
EI碼：00000000000
0000)
偵卷第63頁
(續上頁)
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。