臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,321,20230614,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第321號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李仲倫




選任辯護人 陳芝荃律師（法扶律師）
被 告 盧開華


選任辯護人 王將叡律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32823號）及移送併辦（112年度偵字第11171、11172號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號2所示之物沒收。

乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。

扣案如附表編號7、8所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元及附表編號4所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○、乙○○（2人施用毒品部分均由檢察官另行偵辦）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為謀取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，經警查獲劉俊昇持有毒品，乃於民國111年7月21日19時4分許，由劉俊昇透過LINE通訊軟體與丙○○持用附表編號2手機聯繫，佯以新臺幣（下同）2000元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.2491公克），丙○○與乙○○持用附表編號4手機聯繫後，丙○○遂與劉俊昇乃一同前往臺中市○○區○○路00號13樓之3乙○○住處附近，由丙○○至上址向乙○○拿取第二級毒品甲基安非他命1包，劉俊昇則在臺中市逢大路某超商外等候，嗣於同日21時25分許，乙○○再騎機車搭載丙○○前往該超商，由丙○○將上開毒品交予劉俊昇，劉俊昇將2000元交予丙○○，丙○○再將2000元交予乙○○時，警方當場陸續逮獲丙○○、乙○○而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年7月21日21時許，在上址住處，轉讓不詳數量之甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）供丙○○施用。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力部分：檢察官、被告丙○○、乙○○（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第188、194頁）。

又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力。

本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵32823號卷第322、325至326頁、本院卷第197頁），核與證人即購毒者劉俊昇於警詢、偵訊時之證述（見偵32823號卷第163至171、193至197、317至318頁）、證人即被告丙○○於偵查中之陳述相符，並有乙○○與丙○○之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物認領保管單、丙○○LINE個人頁面、與劉俊昇、乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片、劉俊昇所有2000元紙鈔照片、劉俊昇之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表、毒品交易、搜索現場及扣押物品照片、劉俊昇與丙○○之LINE聯繫譯文（一）、（二）、丙○○之採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年8月5日濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院111年7月22日草療鑑字第1110700398、0000000000、0000000000號鑑驗書（見偵32823號卷第87至89、93至97、101至107、125至133、139至145、191、199至205、215至219、223至247、251、253、259、261、347、349、351、355頁）、贓證物照片（見偵11171號卷第53、61頁）、衛生福利部草屯療養院112年1月3日草療鑑字第1111200140號鑑驗書、贓證物照片（見偵11172號卷第59至61、83頁）在卷可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。

查被告丙○○於本院準備程序時已供稱其本案販毒獲得之報酬是可以從乙○○交付之毒品中分一些供自己施用（見本院卷第97頁），核與其警詢時供稱：警方在我身上扣得之甲基安非他命1包，是劉俊昇以2000元購買毛重1公克的甲基安非他命，我私下把它分成2包各毛重0.5公克等語（見偵32823號卷第113頁）相符；

被告乙○○於本院準備程序時供稱本案販毒其可以從中獲取毒品供自己施用（見本院卷第100頁），而被告2人均有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，亦有其等之尿液檢驗資料在卷可佐（見偵32823號卷第255至261、347、353頁），堪認被告2人所述其等為本案犯行可從中獲取甲基安非他命供己施用應為真實，由此足見被告2人主觀上確有從中獲利之營利意圖甚明。

㈢被告乙○○之辯護人雖為其辯護稱：被告乙○○販賣甲基安非他命與轉讓甲基安非他命應共同評價為同一行為等語。

然被告丙○○於警詢時即稱：我最近一次是於111年7月21日21時許在乙○○家中施用甲基安非他命，我是使用乙○○的玻璃球，將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧等語（見偵32823號卷第115頁），於本院審理時陳稱：劉俊昇拿給我的錢我全數拿給乙○○，乙○○是叫我自己裝（甲基安非他命），乙○○有說要請我，要請我的部分也是叫我自己用等語（見本院卷第195頁），則販賣給劉俊昇的甲基安非他命與無償提供給丙○○施用的甲基安非他命明顯可分，由此可見被告乙○○主觀上已認知所販賣之對象為劉俊昇，轉讓之對象為丙○○，客觀上分別有由丙○○裝取甲基安非他命以交付劉俊昇並轉交所收取之購毒價金之販賣行為，丙○○施用甲基安非他命之轉讓行為，其主觀犯意及客觀行為明確不同，自難評價為一行為，是辯護人上開所辯，要無可採。

㈣綜上各節相互佐證，本案事證明確，被告2人上開販賣第二級毒品犯行、被告乙○○轉讓禁藥犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。

本案被告2人已著手販賣第二級毒品行為之實行，並已將第二級毒品交付買家劉俊昇，惟依前開判決意旨所述，本案劉俊昇係為配合警員查緝，其無實際買受之真意，且被告2人在警員埋伏監視下加以逮捕，犯罪應屬未遂。

㈡按毒品危害防制條例第8條第2項以及藥事法第83條第1項，分別就轉讓第二級毒品、轉讓禁藥等行為設有處罰規定，是若行為人轉讓兼屬第二級毒品及禁藥之物品給他人，屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。

又藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，而就本案被告乙○○所為無償轉讓給丙○○施用之第二級毒品數量，卷內並無證據可資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量加重其刑規定所公告之毒品數量標準，且非轉讓給未成年人，應認以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較重，揆諸前揭說明，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

㈢是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告2人販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告乙○○上開販賣第二級毒品未遂犯行與轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤被告2人就本案販賣第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第11171、11172號移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審理。

㈦刑之加重、減輕事由：⒈丙○○前因①販賣毒品案件，經本院以102年度訴字第1174號判決判處有期徒刑4年、3年10月、3年9月（4罪）、3年8月、3年7月（2罪），應執行有期徒刑6年，嗣經臺灣高等法院臺中分院、最高法院駁回上訴而確定，於106年8月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年7月19日；

復因施用毒品案件，分別經本院②以107年度中簡字第643號判決判處有期徒刑2月確定、③以107年度中簡字第3099號判決判處有期徒刑3月（2罪），應執行有期徒刑5月確定，上開①②③案接續執行，於109年12月2日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17至22頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告丙○○對於本案構成累犯亦表示無意見（見本院卷第195頁），本院審酌被告入獄執行前案徒刑完畢後，理應生警惕作用，自我節制控管，竟再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。

⒉被告2人已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因購毒者係為配合警員查緝，自始不具購毒真意，應屬未遂犯，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告2人於偵查、本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

被告乙○○於偵查及本院審理時，對其所犯轉讓禁藥罪均自白犯罪，爰依前開規定，亦減輕其刑。

⒋被告丙○○於查獲現場時供出毒品來源為被告乙○○，而經警員當場查獲乙○○，因而查獲共犯之情形；

被告乙○○於偵查中雖供出其毒品來源為LINE暱稱「阿草」之男子，惟因無法提供「阿草」之真實姓名、聯絡電話或交通工具，故無法追查之情形，有臺中市政府警察局第二分局112年5月11日函文檢附之員警職務報告（見本院卷第167、169頁）在卷足查，故被告乙○○此部分犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定據以減輕或免除其刑，被告丙○○則可依上開規定減輕其刑。

⒌被告丙○○有上開加重、減輕事由，爰依法先加（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）後遞減輕之；

被告乙○○就販賣第二級毒品部分，有上開多項減輕事由，爰依法遞減輕之。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟為牟私利，販賣與他人，被告乙○○並轉讓甲基安非他命給丙○○，所為均危害國民健康及社會治安，應予非難；

兼衡酌被告2人本案販賣之動機、目的、手段及販賣所得利益，被告乙○○轉讓之次數、數量，被告2人犯後均坦承犯行之態度，及其等自述之智識程度與家庭生活狀況（見本院卷第198頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分： ㈠扣案如附表編號1所示之物，為被告丙○○本案販賣毒品所獲得之報酬，業述如前，經檢驗第二級毒品甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品而為違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

又包覆上開毒品之包裝袋，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，併予沒收銷燬。

至鑑驗耗損部分，因已驗畢用罄滅失，自無須宣告沒收銷燬。

另扣案如附表編號5、6所示之物品，經檢驗雖分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（其中2包），屬毒品危害防制條例第2條第1款及第2款所規定之第一、二級毒品，然係供被告乙○○所施用，業經被告乙○○供陳在卷（見本院卷第193頁），且此部分均不在本案起訴範圍（見本院卷第8頁起訴書），自應於其所為施用案件中處理，併此說明。

㈡查如附表編號2、4、7、8所示之物，分別係被告丙○○、乙○○用以為本案販賣毒品犯行所用之物，業經被告2人於本院審理時供承明確（見本院卷第193頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其等此部分犯罪項下宣告沒收。

而附表編號4部分，因已發還被告乙○○（見併辦第二分局警卷第49頁贓證物認領保管單），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢本案被告乙○○所為販賣第二級毒品未遂犯行，已向購毒者劉俊昇收取2000元之價金，屬被告乙○○販賣毒品之犯罪所得，其中附表編號3所示之1700元，業經發還劉俊昇領回，有贓物認領保管單存卷為憑（見偵32823號卷第101頁），此部分不予宣告沒收，另尚有300元未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯該次罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣附表編號9、10所示之物，卷內並無證據可認係被告2人所有用於本案犯行之物，或係與本案犯行有關之違禁物，自均無從於本案宣告沒收（銷燬），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 林秉賢
法 官 王靖茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣押物品及數量 扣押處所 備註 1 甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2335公克） 臺中市西屯區福上路與福興路口 1.被告丙○○持有 2.衛生福利部草屯療養院111年7月22日草療鑑字第1110700398號鑑驗書（見偵32823號卷第349頁） 2 三星Galaxy A21s手機1支（IEMI：000000000000000） 同上 被告丙○○所有供本案犯行所用 3 現金1700元 臺中市西屯區逢大路前 已發還劉俊昇 4 藍色reamle手機1支（IEMI：000000000000000） 同上 已發還乙○○ 5 第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重共7.60公克） 臺中市○○區○○路00號13樓之3 1.被告乙○○供施用所有 2.法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月17日調科壹字第11223904690號鑑定書（見本院卷第123頁） 6 晶體5包（其中2包含有甲基安非他命，淨重為2.0392公克、0.0039公克，其餘3包非屬「毒品危害防制條例成分」） 同上 1.被告乙○○供施用所有 2.衛生福利部草屯療養院111年7月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵32823號卷第355頁）、112年1月3日草療鑑字第1111200140號鑑驗書（見偵11172號卷第59至60頁） 7 夾鍊袋1批 同上 被告乙○○所有供本案販賣犯行所用 8 電子磅秤1台 同上 被告乙○○所有供本案販賣犯行所用 9 白色小米手機1支（IMEI：000000000000000） 同上 被告乙○○所有，與本案無關 10 吸食器1組、夾鍊袋1包及電子磅秤1台 臺中市○○區○○路000巷0號 被告丙○○所有，與本案無關