臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,433,20240328,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第433號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃○芫


選任辯護人 凃國慶律師
被 告 吳○昌


楊○偉


上列被告等因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第277號），本院判決如下：

主 文

戊○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑玖月。

丁○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。

己○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、戊○○因不滿乙○○於民國111年3月13日在臺中市南屯區大忠南街某刺青店內向其索要新臺幣（下同）2,000元，便與乙○○相約前往臺中市太平區東平路501號東平夜市內談判。

戊○○遂基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀施強暴之犯意，親自聯絡少年林○安（00年0月生）及少年卓○○（00年0月生，上2人行為時均未滿18歲，姓名年籍均詳卷，本案所涉犯行均另經本院少年法庭審理）並告知此事，另透過少年卓○○輾轉召集丁○○、己○○先後抵達東平夜市會合（以上合稱甲方人員）。

另乙○○則邀約林○成、甲○○、丙○○（上4人所涉妨害秩序罪嫌部分業經檢察官為不起訴處分確定）、少年蔣○成（00年0月生）、少年馬○翔（00年00月生，上2人姓名年籍均詳卷，本案所涉犯行均另經本院少年法庭審理）、並由甲○○輾轉邀約少年黃○傑（00年00月生，姓名年籍詳卷，本案所涉犯行另經本院少年法庭審理）分別前往東平夜市會合（乙○○及其所邀約之人合稱乙方人員）。

二、於111年3月13日21時25分許，乙方人員先抵達東平夜市，戊○○自行騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往，丁○○則駕駛車牌號碼2976-EG號自用小客車搭載己○○、少年卓○○先後至東平夜市，戊○○在屬於公共場所之東平夜市內，向丁○○、己○○指明乙○○後，由丁○○、己○○、少年卓○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，以徒手、腳踹或持球棒攻擊乙○○，造成乙○○受有左側髖部挫傷、左側膝部挫傷等傷害（傷害部分業經撤回告訴），戊○○、丁○○、己○○則共同以此方式實施強暴行為妨害公共秩序及公眾安寧。

嗣因員警接獲民眾報案，因而趕往現場處理，始循線查悉上情。

三、案經乙○○訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。

是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。

而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4414號、112年度台上字第3849號判決意旨參照）。

二、經查：證人即告訴人乙○○、證人林○安、卓○○、甲○○、丙○○、黃○傑於警詢時所為陳述，雖屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而俱經被告戊○○及其辯護人爭執證據能力（見本院卷二第64頁），惟上開證人均已於本院審理時到庭作證接受交互詰問程序，且其等先前於警詢中就案發當日東平夜市發生衝突及告訴人乙○○遭毆打的過程，各皆有明確陳述（見少連偵卷第125至128、133至137頁、143至153、161至164、185至187、193至197頁），然其於本院審理中接受交互詰問時，卻多有表示業已忘記、不清楚、因時間太久沒有印象，做警詢筆錄時有照實講等情（見本院卷一第213至226、227至238、239至252、253至260頁，本院卷二第13至23、24至36頁），而與上揭於警詢時所為陳述有所出入，顯係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。

衡諸上開證人6人既未經警員違法取證，且製作警詢筆錄之時間，與其等在本院審理中接受交互詰問之時間，兩者相隔已將近2年或逾2年之久，其等之記憶顯可能因時間久遠而受影響，又上開證人6人於警詢時，係單獨接受詢問而製作筆錄，相較於須於本院審理中當庭面對被告，其等先前接受警詢時顯較無受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後已和解而串謀之可能性，足徵其等於警詢時之陳述均具有特別可信之情況，且係證明被告戊○○本件犯罪事實之存否所不可欠缺，故依據刑事訴訟法第159條之2規定，其等分別於警詢時所為證述，對被告戊○○而言仍具有證據能力。

三、至證人林○成、蔣○成、馬○翔於警詢中之證述，被告戊○○及其辯護人於本院審判程序中主張上開證述均無證據能力（見本院卷二第64頁），本院審酌該等證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，是證人林○成、蔣○成、馬○翔於警詢中之證述，就被告戊○○被訴之犯罪事實部分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據。

四、本判決所引用之其餘證據資料，無論供述證據或非供述證據，當事人及辯護人均不爭執證據能力，於辯論終結前亦未聲明異議。

且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；

非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、本案無爭議之事實經過：被告戊○○、丁○○、己○○（以下合稱被告3人）有於111年3月13日21時38分許，出現在東平夜市，及告訴人受有左側髖部挫傷、左側膝部挫傷等傷害之事實，有職務報告、戊○○指認丁○○、丁○○指認戊○○、己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、乙○○長安醫院診斷證明書、NGZ-6113號機車及2976-EG號汽車之臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料在卷可佐（見少連偵卷第79、95至98、111至114、199、203、205頁），以上事實堪予認定。

二、被告戊○○部分：訊據被告戊○○固坦承與告訴人因2,000元發生爭執，而於111年3月13日晚間至東平夜市與告訴人談判，及其親自聯絡林○安，請林○安共赴東平夜市之事實，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀施強暴犯行，辯稱：我只有打電話向林○安求助，我不知道為什麼卓○○、丁○○、己○○會來，我沒有指使丁○○、己○○去毆打告訴人等語。

辯護人則為被告戊○○辯護稱：本件是告訴人要被告戊○○去東平夜市，被告戊○○是因為害怕才打電話向林○安求助，且案發當日非東平夜市營業時間，屬私人土地，性質上並非公共場所或公眾得出入之場所，且被告戊○○並未聯繫被告丁○○、己○○，上2人係因其他原因得知東平夜市狀況後自行到場，是被告戊○○並非本案首謀，另被告戊○○對於卓○○之真實年紀並無認識，故本案並無兒童及少年權益保障法第112條第1項前段規定之適用等語。

經查：㈠證人即告訴人於警詢中證稱：被告戊○○先用臉書的Messenger密我，傳一個讚的圖案給我，我用Messenger與他通話通訊，我就問對方怎樣，對方就說沒事了，我就以為他在耍我。

之後我就去刺青店找我朋友林○成，我就看到被告戊○○，跟他口頭要2,000元，之後我想一想不對大約10分鐘之後，我有跟被告戊○○講說不要了。

我被毆打的時候被告戊○○有在場等語（少連偵卷第143至153頁）。

於偵查中證稱：當天我去刺青的店剛好遇到被告戊○○，被告戊○○也找了林○安、卓○○等10個人來，說要約在東平夜市，我們就去東平夜市等語（少連偵卷第318至319頁）。

審理中證稱：被告戊○○好像有跟對方的人說我就是乙○○等語（本院卷一第251頁）。

㈡證人林○安於警詢中證稱：113年3月13日是我朋友「韋韋」即被告戊○○打電話叫我去東平夜市載他回家，他一開始是被朋友載過去的，但載他的人離開了，我到的時候看到一群人圍在那裡，不到1分鐘他們就打起來了，我人沒有過去等語（少連偵卷第125至128頁）。

於本院審理中則改稱：被告戊○○說他機車壞掉，要我去東平夜市載他回家，他沒有向我求助也沒有說2,000元的事情等語（本院卷一第213至226頁）。

所述與被告戊○○完全不同，有避重就輕之情，難為有利被告戊○○之認定。

㈢證人卓○○於警詢中證稱：111年3月13日是我朋友「韋韋」（經警方提示照片確認即為被告戊○○）打電話叫我去東平夜市聊天，剛好我跟我姊夫即被告丁○○在逛夜市買東西吃，就請被告丁○○載我過去。

我跟「韋韋」已經2年沒見面了，他突然打電話給我說要聊天，我想說也很久沒看到他了，可以去跟他聊個天等語（少連偵卷第133至137頁）。

於本院審理中則具結證稱：111年3月13日是被告戊○○打電話問我方不方便過來，要跟我聊個天，我就請被告丁○○載我過去，當天真的是被告戊○○打電話約我過去的，我不認識林○安等語（本院卷一第253至262頁）。

歷次均證述其係接獲被告戊○○而前往東平夜市。

㈣證人丙○○於警詢中證稱：我與乙方人員及被告戊○○於111年3月13日21時25分許到達東平夜市，告訴人與被告戊○○在講之前的誤會，講到一半就看到被告戊○○打電話，向電話另一頭稱遭我們恐嚇，他掛完電話不到5分鐘，我就看到4 台車開過來並停在東平夜市旁，10幾個人下車且有的人拿鐵棒跟鋁棒朝我們走來，其中1個男子開口問說哪個是乙○○，告訴人回應，那個人就直接把告訴人摔在地上，用腳往告訴人頭部踹，踹完之後他以及另外2名男子就拿著鐵棒跟鋁棒往告訴人大腿打，並轉頭向我們其他人嗆說還有誰要被打，並恐嚇我們說如果我們叫人來或報警就換我們遭殃，後來警方到現場，大家都跑了。

偵查中具結證稱：111年3月13日21時38分許，被告戊○○的朋友在東平夜市打告訴人，是被告戊○○叫他朋友過來，因為對方一群人過來就聚到被告戊○○身邊，被告戊○○跟他們說要打告訴人，他們就一群人拿著球棒圍住告訴人，打告訴人，被告戊○○也站在那群人旁邊看，被告戊○○跟他朋友說「打完這個換下一個」等語（少連偵卷第356至358頁）。

於本院審理中則具結證稱：警詢及偵訊中所述均屬實，被告戊○○確實有說「打完這個換下一個」，當時打一打還有人問這樣夠嗎，被告戊○○說「還不夠，繼續打」。

當天被告戊○○打完電話之後，出現一群人，我沒有一直看著被告戊○○，但我記得被告戊○○的聲音，當天在東平夜市我的朋友當中，大家的聲音都不一樣，我認為我可以光聽聲音就判斷出這是誰的聲音等語（本院卷二第14至23頁）。

其歷次均明確證述被告戊○○與毆打告訴人者間有互動及對話等情。

㈤證人林○成於偵查中以被告身分供稱：111年3月13日我、告訴人、丙○○及甲○○有一起去東平夜市，被告戊○○有去，我們在那邊聊天，後來有4、5台車到場，有1、2個人打告訴人，我有聽到鐵的聲音等語（少連偵卷第321頁），且具結證稱：111年3月13日在東平夜市，是對方的人打告訴人，他們在那邊嗆告訴人，說他很漏氣，我前面的人丙○○、甲○○等人有向對方講話，但是音量太小我沒有聽見，對方的人就突然很大聲的說誰來就打誰，現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（少連偵卷第353頁）。

證人甲○○於偵查中具結證稱：我們離開刺青店時，被告戊○○打電話給林○安，我快到東平夜市時林○安打電話給我，問我現場有誰，林○安就要求我傳達給被告戊○○，讓被告戊○○打電話給他。

到現場被告戊○○站在旁邊不講話，跟拿球棒那群人說誰是告訴人，之後就站在旁邊看告訴人被打。

我沒聽到被告戊○○說打不夠要繼續打。

有一個拿球棒體型比較大打告訴人的人跟戊○○說，等一下要把事情講清楚，不然也要一起打戊○○，我的理解是人是被告戊○○叫來的，所以要說清楚為什麼要叫人等語（少連偵卷第355至356頁）。

證人黃○傑於審理中證稱：我沒有看到告訴人被打巴掌，我只有看到告訴人倒在地上說「不要再打了」，當天是告訴人的朋友在比較內圈，我在比較外面，因為那時候我想要走了，他們如果有比較小的動作，或是聲音比較小，以我的距離應該聽不清楚，因為那時候現場真的很混亂等語（本院卷二第35頁）。

㈥共同被告丁○○於警詢中稱：案發當天是卓○○說要前往東平夜市，說有朋友在那邊，我駕駛2976-EG號汽車搭載我老婆及己○○、卓○○前往等語（少連偵卷第103至105頁）。

於偵查中則稱：卓○○在我車上，說有朋友在東平夜市吵架，我們在成功東路上的小夜市買東西，我就陪卓○○過去看，因為卓○○叫我載他過去，所以我才會過去，我到現場後有下車，我站在吵架的人旁邊看，現場有10幾個人。

卓○○接到他朋友電話我就載他過去，我不知道卓○○的朋友是誰，那天有人被打，我不知道誰被打，我都不認識肢體衝突的人等語（少連偵卷第391至393頁）。

於審理中經審判長告以刑事訴訟法第181條證人不自證己罪之權利後，證稱：案發當天卓○○接到朋友的電話，聽完電話後，卓○○跟我說說黃總裁即被告戊○○被恐嚇還是人被押著，說要2,000元，我就問卓○○在哪裡，卓○○說在東平夜市，我想說在附近而已，就繞過去看。

我車上有4個人，我太太坐副駕駛座，卓○○跟己○○坐後座，到東平夜市後，我的車是停在招牌下面，我在東平夜市有下車，但我沒有過去，我站在車子旁邊。

我不認識被告戊○○，案發後我才知道被告戊○○的表哥蔡宗珉是我朋友等語（本院卷二第37至46頁）。

㈦共同被告己○○於偵訊中稱：案發當天在東平夜市有肢體衝突也有吵架，我當時在被告丁○○車上，看到卓○○跟告訴人吵架，吵什麼內容我不知道，我就下車去看，告訴人與卓○○有推來推去。

跟告訴人和解的原因是因為我幫卓○○罵他，我私底下去找告訴人和解的等語（少連偵卷第405至408頁）。

於審理中經審判長告以刑事訴訟法第181條證人不自證己罪之權利後，證稱：案發當天我是給被告丁○○載去東平夜市的，我到現場聽到卓○○跟告訴人的對話才知道告訴人恐嚇被告戊○○的事，我有問「誰是乙○○」，我有跟告訴人互罵、推來推去。

我罵告訴人說「會不會太誇張，跟人家恐嚇」，告訴人就靠過來貼很近，回應說「怎樣啊怎樣」，我就把他推開，那時候都有罵髒話，後來我有上網查，知道這樣觸法，好像不能這樣，所以才會找告訴人和解。

那天夜市沒有開，所以很暗，原本他們就一群人在裡面，後來怎麼打起來的我不知道，因為我沒有看到，我沒辦法判斷哪些人是哪邊的人，我確定都是告訴人的朋友，因為我根本就不認識他們。

但我跟卓○○指責告訴人的時候，沒有人講話，就只有告訴人跟我爭吵等語（本院卷二第47至56頁）。

㈧按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，而不以在場聚集之人全部均為其所召集為必要。

⒈被告戊○○有策劃本案肢體衝突之動機及召集他人到場之行為：由上開證人證述之內容可知，本案於東平夜市所發生肢體衝突，肇因於被告戊○○與告訴人因2,000元所發生之糾紛，其他到場之證人或被告丁○○、己○○均與該金錢糾紛無關，足見僅有被告戊○○有召集眾人參與本案肢體衝突之動機。

雖證人林○安於警詢及本院審理中之證詞，對於其經被告戊○○聯繫前往東平夜市原因前後不一，且與證人黃○傑證述情形不符（本院卷二第35至36頁），而有避重就輕之情，惟被告戊○○已自承確有致電向林○安求助，故林○安係經由被告戊○○召集而前往東平夜市乙節，堪以認定。

另證人卓○○歷次證述亦均證稱係被告戊○○打電話要伊至東平夜市「聊天」，證人卓○○始前往案發現場，此與證人即共同被告丁○○證述卓○○係接到朋友電話後始由其搭載前往東平夜市乙節相合，可見卓○○亦係被告戊○○所親自召集而到場。

辯護人雖以被告戊○○被勒索2,000元，覺得受到威脅，很害怕，是被害人，怎麼會邀集大家等語辯護，然正因如此被告戊○○始有動機打電話邀約證人林○安、卓○○前往，而非報警處理，是此部分所辯，並無可採。

⒉被告戊○○居於本案肢體衝突之支配地位：由證人丙○○歷次證述可知，被告丁○○、己○○以徒手、腳踹或棍棒毆打告訴人時（詳後述），被告戊○○均在一旁觀看，被告己○○更自承有提及恐嚇、2,000元等事，是被告戊○○實可藉由當日現場狀況而得知被告丁○○、己○○等人毆打告訴人之原因，被告戊○○非但未制止，甚有以「繼續打」、「打完這個換下一個」等語指揮被告丁○○、己○○之行為，足認被告戊○○確實得以策劃、支配本案肢體衝突。

被告之辯護人雖以無其他證人證稱案發當天被告戊○○有說「打完這個換下一個」，證人丙○○所述不實等語為被告辯護，然觀證人丙○○歷次證述內容均屬一致，證人甲○○偵查中亦證稱被告戊○○確有向毆打告訴人之人指明何人為告訴人，此節亦經被告戊○○於第1次警詢筆錄中坦認無誤（詳後述）。

而證人丙○○在審理中經審判長諭知偽證罪相關刑責後，仍未改變其證詞，又其自承與告訴人及被告戊○○均認識，與該2人之交情都差不多等語（本院卷二第21頁），堪認證人丙○○立場實屬中立，並無偏頗或構陷被告戊○○之動機，其證詞可信度高，復已具結作證，所述應可採信。

再從上開證人之證詞可知，案發當日發生肢體衝突之時因人數眾多、現場混亂嘈雜，在場之證人可能各因其位置、視角及注意力關注處有所不同，而對案發過程有不同之證述，均屬合理，尚難以此即遽認證人丙○○有加油添醋之舉，辯護人稱證人丙○○證詞與事實不符，無足採憑。

⒊被告丁○○、己○○非由被告戊○○親自聯繫，不影響被告戊○○之首謀地位：從證人即共同被告丁○○、己○○之證述可知，被告丁○○、己○○雖非由被告戊○○親自聯繫，惟被告丁○○前往東平夜市前已因卓○○轉告得知被告戊○○與告訴人於東平夜市談判一事，被告己○○至遲亦於東平夜市衝突現場知悉該起糾紛緣由，且被告丁○○、己○○等人徒手、腳踹或持棍棒毆打告訴人之時，被告戊○○站在一旁觀看，並有以言詞指揮之行為，業如前述，已可認被告戊○○與被告丁○○、己○○於斯時達成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴之事中犯意聯絡，足見被告戊○○確為本案之首謀無疑，被告戊○○辯稱其非首謀，僅係因害怕而聯繫林○安陪同到場等語，僅屬事後逃避責任之詞，並不可採。

三、被告丁○○、己○○部分：訊據被告丁○○、己○○固均坦承曾於111年3月13日晚間至東平夜市，惟均矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴犯行，被告丁○○辯稱：卓○○接到朋友的電話後，叫我載他過去東平夜市，我雖然在場但我只是站在車子旁邊看，沒有與其他人發生衝突等語；

被告己○○則辯稱：我有和告訴人推來推去和罵告訴人，所以和告訴人和解，但我沒有打告訴人等語。

經查：㈠證人即共同被告戊○○於第1次警詢中證稱：我到的時候告訴人跟他朋友大約3、4輛車也剛到現場，被告丁○○就先過來問我「是誰在跟你要錢？」，我指告訴人之後，被告丁○○一剛開始先用手打告訴人1巴掌，之後從車上拿球棒下來打他，其他人都站在旁邊看沒有動手等語（少連偵卷第88至89頁）。

並於第2次警詢中證稱：我有看到被告丁○○毆打告訴人，被告丁○○有拿球棒。

我怕我報案之後，對告訴人動手的人會對我不利等語（少連偵卷第91至93頁）。

於偵查改稱：我現在想不起來是誰，我後來回去想想不是被告丁○○，當下比較暗，我不知道是誰，沒有看到有人攜帶武器等語（少連偵卷第382至383頁）。

復又於審理中改稱：我沒有看到被告丁○○打人，被告己○○有罵告訴人，但我沒有看到動手，有看到告訴人被推，坐在地板。

只有看到被告丁○○他們在推來推去，丁○○這個名字是在東平夜市的時候聽到有人講等語（本院卷二第56至59頁）。

㈡證人戊○○於111年3月14日所做之2次警詢筆錄均證述被告丁○○持球棒毆打告訴人明確，且經員警提供犯罪嫌疑人指認紀錄表，證人戊○○亦指認被告丁○○，並表示目前記憶印象很清楚非常確信，無遭暗示或誘導，有戊○○111年3月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表、對照表附卷可查（少連偵卷第95至98頁）。

然於同年12月21日之偵訊中，先稱記不清楚，又說打告訴人者不是被告丁○○，當下比較暗不知道是誰等語，前後矛盾，顯有維護他人之嫌。

復於本院113年2月22日之審理中改稱只有看到被告丁○○在推來推去等語。

惟證人戊○○若事前不認識被告丁○○，當無可能在第一時間之警詢時，明確證述被告丁○○毆打告訴人之情節，並確實指認被告丁○○，且被告丁○○當天到場係為處理證人戊○○與告訴人之糾紛，立場與證人戊○○較為一致，證人戊○○實無誣陷被告丁○○之動機。

證人戊○○事後改變證詞，難以排除係事後受影響或與被告丁○○同庭面臨壓力所致，故應以證人戊○○離案發時間最接近之警詢時證述較為可採。

㈢證人即告訴人於警詢中證稱：有2人毆打我，其中1名有持棒球棍，我當時眼鏡被打掉所以看不清楚，所以不知道是何人持球棒毆打我。

有1名暱稱「水雞」，另1名我不認識，是暱稱「水雞」的男子先動手打我等語（少連偵卷第147頁）。

亦於偵查中證稱：和被告己○○和解是因為我不想要來法院，己○○就是打我的人，己○○拿棒球棍打我等語（少連偵卷第318至319頁）。

審理中則改稱：印象中有人打我，當時太混亂，沒什麼印象等語（本院卷一第242至252頁）。

㈣證人黃○傑偵查中具結證稱：111年3月13日那時候我看到很多人衝過來，有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟戊○○要錢」，告訴人說沒有，有一個人推告訴人，另外一個人拿棒球棒打告訴人等語（少連偵卷第349頁）。

審理中證稱：我有看到告訴人倒在地上，印象中看到有人踢他，但我不知道是哪一個人，確實有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟戊○○要錢」，但我不知道是誰，因為那時候人很多。

後來警察來了，我跟被告戊○○一起離開，我問他是什麼問題，被告戊○○說他被告訴人要這2,000元等語（本院卷二第25至28頁）。

㈤證人甲○○於警詢中證稱：111年3月13日在刺青店告訴人、被告戊○○私下在講事情，然後被告戊○○的哥哥林○安，一直打電話給我跟被告戊○○，並詢問我們在何處，電話中林○安有表示要過來幫忙被告戊○○出氣，後來林○安打給我，詢問我們在那，我回答我們等等會過去東平夜市…林○安等人（4台汽車，約7-8人）下車就拿球棒，見到告訴人就打，然後警察就來了。

打人的是林○安的朋友，我不認識的兩個人拿球棒打告訴人等語（少連偵卷第185至187頁）。

於偵查中具結證稱：我看到的是身材高大的人打告訴人，有一個拿球棒體型比較大打告訴人的人跟戊○○說，等一下要把事情講清楚，不然也要一起打戊○○等語（少連偵卷第354至356頁）。

審理中改稱：我、林○成、丙○○先到東平夜市，當時那邊完全都沒人，之後我就看到被告戊○○，他來了之後就跟告訴人講事情。

過沒多久有一大群人出現，人大概5、6個，他們下車後我只有聽到他們對告訴人大喊，說「誰是乙○○」，我很害怕就跑去旁邊，沒有看到告訴人被打，案發後我確診過2、3次，現在都忘記了，警詢當時的回答比較接近案發事實等語（本院卷一第228、232至233、237頁）。

查證人甲○○於警詢及偵查中均能明確證稱案發現場有身材高大之人拿球棒毆打告訴人，雖於審理中改稱未看到告訴人被打，然證人亦自承案發後確診，現記憶模糊，是自應以證人甲○○於警詢及偵查中記憶較清晰時之證詞為可採。

㈥證人林○成則於偵查中具結證稱：案發當天我有看到對方是誰拿棍棒，就是身材比較高大的，後來我就躲起來，沒有看到是誰打告訴人。

在警局時我跟警察描述先用拳腳，後來其中1人持球棒攻擊告訴人的2人體型，警察跟我說他們的名字，實際上現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（少連偵卷第352至353頁）。

㈦綜合上開證人之證述，可知111年3月13日於東平夜市，確有身材高大之2人持球棒毆打告訴人，其中證人戊○○更於警詢中明確證述被告丁○○持有球棒，證人即告訴人偵查中亦證稱被告己○○就是毆打他之人，復衡諸被告己○○偵查中自承：當天現場甲方人員中我的體型的確比較大，被告丁○○的體型也是稍微壯了一點等語（少連偵卷第407頁）。

於審理中自承：我有跟告訴人推來推去、互罵，跟他說你怎麼這樣跟人家恐嚇錢等語（本院卷二第48至53頁），核與證人黃○傑之證述相符。

再依本院審理所見，被告丁○○、己○○2人之體型，相較於被告戊○○及本案其餘證人卓○○等人，確實較為高大壯碩，可認檢察官依上開證人之指認及證述，認被告丁○○、己○○即為本案持球棒毆打告訴人之2人，實有所憑。

㈧被告丁○○雖否認毆打告訴人，辯稱當日停車在東平夜市招牌下，站在車旁邊看發生什麼事而已等語，惟被告丁○○之犯行，業據證人戊○○於案發後第一時間之警詢中證述明確，且審理中證人戊○○雖於被告丁○○詰問：「你說看到我打人，我怎麼打？」時，改稱：「當下就看到你們在推來推去而已」，被告丁○○復稱：「無問題」。

由此可知被告丁○○案發當時確實曾進入東平夜市，並與告訴人發生肢體衝突，其辯稱僅站在車旁邊看等語，顯為事後卸責之詞，不足可採。

另證人即被告己○○審理中雖證稱：我有看到被告丁○○當天下車後在後車箱吃東西等語（本院卷二第53至54頁）。

惟比對被告丁○○於審理中證稱：我當天站的位置離告訴人被打的位置大概是證人席到法臺的位置，我的車是停在招牌下面，有一段距離，中間是一大堆人在那邊走來走去，以我站的位置很難看清楚被告己○○及證人卓○○有做什麼動作等語（本院卷二第45頁）。

可知被告丁○○、己○○之證詞顯相互衝突，以被告己○○之位置實難以看清楚被告丁○○之停車位置，證人己○○有刻意維護被告丁○○之情，其證述不足以為有利被告丁○○之認定。

㈨被告己○○雖僅坦承案發當日有推告訴人及罵髒話，而否認持球棒毆打告訴人，惟證人即告訴人已於偵查中證稱：和被告己○○和解是因為我不想要來法院，己○○就是打我的人，己○○拿棒球棍打我等語（少連偵卷第318至319頁）。

又被告己○○事後竟以高達6萬元之代價與告訴人和解，有該和解書在卷可查（少連偵卷第201頁），顯逾一般實務上單純口角爭執、公然侮辱之和解金行情，佐以上開證人等之證詞，被告己○○持球棒毆打告訴人之事實，亦堪認定。

被告己○○空言辯稱未毆打告訴人，並不可採。

四、東平夜市為公共場所：查本案案發地點係東平夜市，案發當日東平夜市雖未營業，然該處為緊鄰道路之空地，且與道路間無圍籬，周遭並有楓康超市等商家，有員警職務報告、現場照片在卷可稽（少連偵卷第325至330頁），證人黃○傑亦於審理中證稱：我住在東平夜市附近，案發時間21時許，附近人車還算蠻多的，有公寓也有超市，全聯在楓康超市對向，那個時間全聯還開著，當時人車還很多等語（本院卷二第28至29頁）。

可知案發當時不特定多數人均得隨時行經東平夜市，當屬公共場所無疑。

辯護人稱東平夜市非營業時間時為私人土地，公眾應不得自由出入，而聲請履勘或傳喚東平夜市土地所有人等語，然此部分之事實依前述證據已臻明確，本院認無再調查之必要，辯護人此部分調查證據之聲請應予駁回。

五、綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行均堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑：㈠按刑法第150條第1項所謂公共場所，係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站、廣場等處；

所謂公眾得出入之場所，係指不特定人於特定時段得以出入之場所，如飯店、餐廳、網咖等處。

且本件案發時間係在21時38分許，東平夜市周遭人車眾多，被告3人聚集多數人，在屬於公共場所之東平夜市毆打告訴人，而為公眾所得共見共聞，由此形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有波及蔓延至周邊不特定、多數或隨機之人或物，使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，至為灼然，自已該當刑法第150條之構成要件。

㈡次按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。

聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施之特別意思。

是應認首謀、下手實施之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。

故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判決意旨參照）。

惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之首謀、下手實施等態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集3人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是首謀、下手實施或在場助勢者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。

又球棒質地堅硬，若持之朝人揮打確足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無疑。

本案被告3人雖均否認攜帶球棒，惟依上開說明，構成本罪加重要件之球棒並不以被告3人自行攜帶為限，是被告3人均仍該當本條攜帶兇器之加重要件。

㈢是核被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上首謀施強暴罪。

核被告丁○○、己○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

㈣被告丁○○、己○○、少年卓○○及其他真實姓名年籍不詳之男子，就上開意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又刑法第150條之罪係以聚集3人以上為構成要件，其主文之記載並無加列「共同」之必要，併此敘明。

㈤刑之加重減輕事由：⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項定有明文。

上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

本院審酌被告3人因被告戊○○與告訴人有糾紛，而在公共場所發生肢體衝突，惟未波及他人，危險外溢性尚低，又告訴人傷害罪部分已撤回告訴，不再追究，認被告3人所犯情節雖侵害社會秩序安全，但無嚴重或擴大現象，尚無予以加重其刑之必要性。

⒉累犯部分：被告丁○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於103年1月21日以102年度訴字第1564號判決判處有期徒刑2年8月（2次）、2年7月，應執行有期徒刑3年2月。

又因偽造文書等案件，經本院於104年3月16日以103年訴字第1688號判決判處有期徒刑1年5月、1年7月、1年6月，應執行有期徒刑3年4月，並於107年8月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年5月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、疑似累犯簡列表在卷可佐，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項規定之累犯。

然本院審酌被告丁○○本案所犯之罪與前案間罪質、犯罪類型、侵害法益種類均不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告丁○○所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其刑。

⒊按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

查被告3人於本案犯行時均係成年人，而少年卓○○為00年0月生，於本案案發時係12歲以上未滿18歲之人，有其年籍資料在卷可查（少連偵卷第133頁受詢問人欄），且證人卓○○於本院審理時證稱：我很久之前就認識被告戊○○，是我國一或國二時，被告戊○○應該差不多知道我的年紀，我認識被告戊○○時他還未滿18歲，沒有機車駕照等語（本院卷一第262至263頁）。

被告戊○○之辯護人雖為被告辯護稱：卓○○沒有明確跟被告戊○○說過他的年紀，無法證明被告戊○○知道卓○○年紀等語。

惟查被告戊○○於自身未成年時即已與卓○○相識，且卓○○年紀小於自己，案發時其甫成年不久，當可知悉卓○○本案行為時尚未滿18歲，且本院審理時可見少年卓○○外觀仍屬稚嫩，與其真實年齡相符，並未見其有特殊成熟之外貌或特徵，而可推認少年卓○○於本案行為當時之外貌，應仍與一般少年無異，並無特別老成之情，是被告戊○○於本案犯行時，顯對於卓○○之少年身分有所認識，而具有與少年共犯之故意，辯護人為被告戊○○上開辯護，並無可採。

至被告丁○○、己○○則於本院準備程序中均陳稱：知道少年卓○○是未成年人等語（本院卷一第138頁）。

足認被告3人均知悉卓○○為未滿18歲之少年，主觀上具有與少年共同犯罪之故意甚明，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論罪並加重其刑。

㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告戊○○雖前遭告訴人索取金錢，不循以適當、合法方式處理，僅因與告訴人間之金錢糾紛，對告訴人有所不滿，竟糾集被告丁○○、己○○、少年卓○○等人，以徒手、腳踹或分持球棒之方式毆打告訴人，並影響東平夜市周遭住戶安寧及危害公共秩序；

兼衡被告戊○○於本案中為首謀角色，被告丁○○、己○○則下手實施強暴行為，可責性不同，量刑時應予區分；

復參以被告3人均否認犯行，犯後態度不佳，及被告己○○與告訴人成立和解，告訴人撤回傷害部分告訴，有和解書及告訴人偵查中筆錄在卷可憑（少連偵卷第201、318頁）；

併考量被告3人自陳之智識程度、工作、經濟與家庭狀況（見本院卷二第72、73頁）等一切情狀，各量處如主文示之刑。

七、沒收：未扣案之球棒，雖為供被告3人犯罪所用之物，然無證據顯示屬被告3人所有，復未扣於本案，其單獨存在不具刑法上之重要性與可非難性，如予沒收或追徵恐徒增執行上之人力物力上之勞費，為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 李昇蓉
法 官 陳怡瑾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 蔡明純
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶危險物品或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。