臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,801,20240823,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第801號
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  張育誠


                    （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人  本院公設辯護人梁乃莉 
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6167號），本院判決如下：
主  文
張育誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一所示之物均沒收。
事  實

一、張育誠、通訊軟體WeChat（下稱WeChat）暱稱「Sp2批發商」、通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「榮華富貴」之人均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，自民國112年2月2日17時許前某時起，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「Sp2批發商」透過WeChat發送販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之廣告以招徠買家訂購，再由「榮華富貴」指派張育誠前去交易，張育誠則可每日獲得新臺幣（下同）2000元之報酬。

嗣「Sp2批發商」於112年2月2日17時許，透過WeChat收到配合警察查緝毒品來源之廖子賢表示欲購買5包含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之要求後，隨即由「榮華富貴」指示張育誠前往交易，張育誠乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）前往約定之地點即臺中市○區○○路000號前交易。

待張育誠於同日17時50分許，抵達該地點並將如附表一編號1所示之物交予廖子賢，並自廖子賢處取得對價現金3000元（每包賣價為600元，買5包送2包）後，即為在旁埋伏之員警當場查獲而販賣未遂，並經警察在甲車上扣得如附表一編2至5所示之物及廖子賢所取得之如附表一編號1所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案認定事實所引用被告張育誠以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院行準備、審理程序時均坦承不諱（見112年度偵字第6167號卷〔下稱偵卷〕第37至49、53至69、181至183頁，112年度訴字第801號卷〔下稱訴卷〕第144、193頁），且經證人廖子賢於警詢中證述明確（見偵卷第75至77、83至87頁），復有如附表二所示之證據資料在卷可稽，且有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告上開自白與事實相符。

（二）查被告於警詢、偵訊中坦承：我販毒「榮華富貴」每日會給我現金2000元酬勞等語（見偵卷第63、182頁），可知被告為本案犯行係有報酬，被告與「Sp2批發商」、「榮華富貴」確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與「Sp2批發商」、「榮華富貴」就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

（二）刑之加重減輕：1.偵審自白之減輕其刑：查被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：經本院函詢，第一分局函復以：經查本分局並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等語，該分局偵查隊警察職務報告指出：詢據被告坦承犯行、願配合警方查緝上手，事後拒絕聯繫，未能向上溯源查緝毒品上手續行偵辦等語；

臺中地檢署函復以：經查本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源等語，此有第一分局113年6月3日函暨所附職務報告、臺中地檢署113年6月5日函附卷可考（見訴卷第177至179、181頁）。

本院自難認被告就本案販賣毒品之犯行，有供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

3.未遂犯之減輕其刑：被告本案所為，已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

4.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

⑵辯護人為被告辯護稱：被告對被訴全部犯罪事實均不爭執，願受法律制裁，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；

其雖涉販賣毒品重罪，然並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；

綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。

本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案依上開偵審自白、未遂犯減刑事由減刑後，法定刑已降，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。

5.前述刑之減輕（偵審自白、未遂犯），應遞減之。

（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行（見卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳國中肄業之智識程度，入監前受僱從事水電工作，月收入約4萬元，無人需其扶養，經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：扣案如附表一編號4所示之行動電話，係供被告本案販賣毒品犯行聯繫之用，業據被告於審理程序中供述無訛（見訴卷第191頁），並有行動電話之對話與通話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵卷第151、153頁）。

從而，該物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表一編號5所示之現金1萬元，係被告其他違法販毒行為之所得，業據被告於審理程序中供述在卷（見訴卷第191頁），應適用毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

（三）本案查獲之違禁物：扣案如附表一編號1至3所示之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告販賣第三級毒品未遂犯行販賣及販賣所剩之物，業據被告於警詢、審理程序中供述無訛（見偵卷第39至41頁，訴卷第191頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（四）其餘扣案物不予宣告沒收之說明：扣案之白色iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），未用於本案犯行，扣案之其餘現金2萬2400元，係打零工賺的錢，與販毒無關，均已據被告於審理程序中供述明確（見訴卷第191頁）；

此外，並無積極事證足認該上開各物係本案犯罪所剩、所用或所得，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官陳東泰提起公訴，經檢察官羅秀蓮、張聖傳、鄭葆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
                  刑事第十八庭 審判長法 官 許曉怡
                                      法  官  鄭永彬                                      法  官  吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
                                      書記官  劉子瑩 中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
附表二：
一、112年度偵字第6167號卷：
（一）第一分局刑事案件報告書（第11至15頁）
（二）第一分局搜索扣押相關資料：
1.受執行人：被告
⑴自願受搜索同意書（第93頁）
⑵搜索扣押筆錄（第95至101頁）
⑶扣押物品目錄表（第103頁）
⑷扣押物品收據（第105頁）
2.受執行人：證人廖子賢
⑴扣押筆錄（第107至113頁）
⑵扣押物品目錄表（第115頁）
⑶扣押物品收據（第117頁）
⑷贓物認領保管單（第119頁）
（三）扣案之蠟筆小新機殼iPhone行動電話後10通撥出及接收電編
號
物品名稱及數量
1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包7包（含「Nocardia」字樣包裝袋7只，總純質淨重約0.88公克）
2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包33包（含「Nocardia」字樣包裝袋33只，總純質淨重約4.35公克）
3 第三級毒品愷他命4包（含包裝袋4只，總純質淨重10.0218公克）
4 蠟筆小新機殼iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
5 現金新臺幣壹萬元
話紀錄表（第123頁）
（四）扣押物品及現場照片（第127至129、133至149、155頁）（五）證人廖子賢與毒品上手「老闆」之對話紀錄翻拍照片（第131頁）
（六）扣案之蠟筆小新機殼iPhone行動電話之對話與通話紀錄翻拍照片第151、153頁）
（七）衛生福利部草屯療養院鑑驗書
1.112年2月3日草療鑑字第1120200062號鑑驗書（第203頁）2.112年2月9日草療鑑字第1120200063號鑑驗書（第205頁）二、112年度訴字第801號卷：
內政部警政署刑事警察局112年4月21日刑鑑字第1120051646號鑑定書（第65至66頁）