臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,898,20240130,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第898號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李佳彥


選任辯護人 蔡孟翰律師（法扶律師）
被 告 郭維珍


選任辯護人 葉雅婷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11173號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。

犯罪事實

一、丙○○、乙○○均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品及混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由乙○○提供其申設之通訊軟體Twitter暱稱「恩菲」帳戶、Wechat暱稱「菲」帳戶予丙○○使用，再由丙○○持如附表編號2所示之手機，以上開Twitter帳戶刊登內容為「我跟老公可以一起嗨一起開心，單男需收費」、「音樂課約起來了呀」等含暗示販賣毒品及性交易之廣告訊息，並以乙○○申設之上開Twitter、Wecaht帳戶與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節，乙○○則負責於丙○○與購毒者視訊通話過程中露面，藉以誘使購毒者向其等購買第三級毒品、性服務，最後由丙○○、乙○○共同外送毒品予購毒者，並收取販毒價金，欲藉此賺取相當報酬。

⒈適警方於民國112年2月13日23時51分許，發現上開販賣毒品廣告訊息後，由無購毒真意之員警佯裝為購毒者，以Twitter聯繫丙○○，表示欲購買含有或混合第三級毒品成分之毒品咖啡包，惟當日並無完成交易。

⒉復由警方於112年3月5日21時許，再次聯繫丙○○，依丙○○所提供之上開Wechat帳戶與之聯繫，約定以新臺幣（下同）4,050元購買含4-甲基甲基卡西酮及其內混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等二種以上第三級毒品之毒品咖啡包共9包，並確認具體交易時間、地點後，丙○○、乙○○即攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包（附表編號⒈⑴至⑵所示咖啡包均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、附表編號⒈⑶所示咖啡包檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分），於當日23時20分許抵達臺中市○○區○○○○路000號樂活行館302號房，丙○○並將如附表編號1所示之毒品咖啡包交付予無購毒真意之員警收受，員警隨即表明警察身分，當場逮捕丙○○、乙○○，丙○○、乙○○因而販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合同一級別毒品未遂，且經警扣得如附表所示之物（與本案有關或無關之物，均詳如附表「說明」欄所示）。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第209至210頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

又按警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項及第100條之2分別定有明文。

查本案被告乙○○於112年3月6日第2次警詢筆錄所載：「實在，但我認為我們有販賣。」

等語（詳見偵卷第42頁所示）部分，與其於該次警詢實際陳述：「有阿，但我們沒有販賣阿。

（問：實在呴，但我不認為我們有販賣）我們沒有。」

等語不相符，業經本院勘驗上開警詢錄音內容，此有本院112年11月29日勘驗筆錄1份附卷可參（見本院卷第162至163頁），是本判決關於被告乙○○於上述警詢所陳述之內容（被告乙○○及其辯護人有爭執之部分），自以本院勘驗內容為準。

㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程 序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。

而司法警察之 「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因警方 之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者 而言；

此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、 教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯 意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕， 因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取 得之證據自不具正當性，應無證據能力（最高法院103年度 台上字第4008號判決意旨參照）。

查本案乃因警方發現被告丙○○於Twitter刊登前述暗示含性交易、販賣毒品之廣告訊息後，由無購毒真意之員警佯裝買家，向具有犯罪故意之被告丙○○、乙○○購買毒品，並由上開被告攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包共同前往交易等情，業經證人即上開無購毒真意之員警涂睿顯於本院審理時證述綦詳（見本院卷第217至221頁），並有微信通話錄音譯文、Twitter廣告擷圖、通訊軟體對話紀錄等件可佐（見偵卷第63至65、75至98、99至119頁），足見被告丙○○、乙○○使用Twitter、Wechat與上開員警聯繫時，自始即有販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，警方並無故意入人於罪之教唆犯意，因此所取得之證據資料，既未違背正當法定程序，自有證據能力。

又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定被告犯罪事實之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承其以上述方式與無購毒真意之員警聯繫，並於前揭時間、地點，偕同被告乙○○與上開員警碰面並交付如附表編號1所示之毒品咖啡包等情，然矢口否認有何意圖營利販賣第三級毒品未遂、意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，並辯稱：伊與無購毒真意之員警係約定性交易，而非交易毒品，是員警不斷要求伊攜帶毒品至約定性交易之地點，伊並無販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意等語；

被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯護以：被告丙○○自始無販賣毒品之意思，而是因員警之陷害教唆所導致，且被告丙○○所為僅該當幫助施用毒品，而非販賣毒品等語。

被告乙○○固坦承其提供上開Twitter、Wechat帳戶供被告丙○○使用，並於被告丙○○與無購毒真意之員警視訊通話過程中露面，且知悉被告丙○○以上開帳號聯繫無購毒真意之員警等情，然矢口否認有何意圖營利販賣第三級毒品未遂、意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，並辯稱：伊與無購毒真意之員警係約定性交易，而非交易毒品等語；

被告乙○○之辯護人則為被告乙○○辯護以：卷附對話紀錄所示之內容均為被告丙○○持被告乙○○申設之上開帳戶所為，被告乙○○對於被告丙○○販賣毒品一事均不知情，故被告乙○○無販賣第三級毒品或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意等語。

經查：㈠被告乙○○提供其申設之通訊軟體Twitter暱稱「恩菲」帳戶、Wechat暱稱「菲」帳戶予被告丙○○使用，再由被告丙○○持如附表編號2所示之手機，以上開Twitter帳戶刊登前述內容之廣告訊息，並以被告乙○○申設之上開Twitter、Wecaht帳戶，與無購毒真意之員警聯繫，復由被告乙○○於被告丙○○與無購毒真意之員警視訊通話過程中露面，上開被告再於前揭時間、地點，與上開員警碰面並交付如附表編號1所示之毒品咖啡包等情，為被告丙○○、乙○○所不否認（見本院卷第137至138頁），核與證人即無購毒真意之員警涂睿顯於本院審理中具結證述情節相符（見本院卷第217至221頁），且有微信通話錄音譯文、通訊軟體對話紀錄、臺北榮民總醫院112年3月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份、現場照片21張、毒品咖啡包照片11張在卷可稽（見偵卷第63至65、75至119、121至147、157至167、239至241頁），另有扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包9包經送驗後，確含第三級毒品成分或混合第三級毒品成分（毒品種類、重量均詳如附表編號1「說明」欄所示）可資佐證，故上開事實，堪以認定。

㈡證人即員警涂睿顯於本院審理時具結證稱：伊於網路巡邏時，看到被告丙○○於Twitter上刊登前述內容之廣告訊息，研判被告丙○○、乙○○可能是在從事性交易兼販賣毒品，故伊在誘捕偵查過程中，向被告丙○○攀談，確認上開被告有無毒品現貨，又伊與被告丙○○對話紀錄中所稱之「裝備」是指毒品的意思；

「蜜蜂價」是指零售毒品之價格，不是指中盤或大盤的批發價；

「5=3000」意思是指5包毒品咖啡包要賣3,000元，1包600元；

「10：4500要拿嗎」意思就是上開被告問伊是否以4,500元購買10包毒品咖啡包，伊與被告丙○○於Wechat通話過程中談妥毒品數量、價格後，被告丙○○再以Wechat傳送「10：4500要拿嗎」之訊息給伊；

「9」的意思則是上開被告只能拿到9包毒品咖啡包至約定地點交易，所以伊也同意與上開被告以9包毒品咖啡包完成毒品交易等語，並有前揭通訊軟體對話紀錄1份在卷可佐，核屬相符。

㈢觀諸卷附被告丙○○與證人涂睿顯利用推特、微信之下述對話內容：⒈自112年2月13日23時51分起至翌日（14日）0時36分止之Twitter對話紀錄，如下所示（A：被告丙○○；

B：證人涂睿顯）：B：單男 音樂課報名費用多少A：房間跟裝備你出，一起玩收8000要幹嘛的時候，要戴 套，3小時1個單位，我們只碰喝的，喝不多大概兩個 加起來4-6就夠了，有意願跟我說B：8000是含裝備嗎 還是另計？A：另計，房間裝備你處理，我們現場收八千，很透明很 簡單B：現在身上沒裝備耶，怎麼辦A：現在要約？B：裝備你那邊有?在台中哪區？A：要問一下有沒有營業耶，可是我這邊只有蜜蜂價5=300 0B：蜜蜂價我ok啦，不然你先問看看有沒有營，可以的話 約明天也可以（以下省略）B：喝的我這邊用完了，你剛才有問蜜蜂可以送嗎？還是 明天你們先處理好跟我說？A：基本上你來再叫就好，我這線的東西很穩很不錯⒉自112年3月5日22時起至同日22時7分止之Wechat對話紀錄，如下所示（A：被告丙○○；

B：證人涂睿顯）：B：通話時間03:59（電話符號）A：10：4500要拿嗎B：沒有問題啦（以下省略）B：你們呢 大概多久到A：他那邊剩9晚點才有補 等等帶9過去B：歐給上開對話過程，有Twitter對話內容擷圖7張、Wechat對話內容擷圖3張附卷可參（見偵卷第80至84、92至94、104至106頁）。

自上開對話內容及證人涂睿顯前述證述內容綜合觀之，本案販賣如附表編號1所示第三級毒品之過程中，係由被告丙○○與無購毒真意之員警涂睿顯就買賣毒品之數量及價金達成合意，並聯絡協調實際交易毒品之地點及過程，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態相符，客觀上已該當販賣毒品交易實行，被告丙○○顯然已為本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之同級毒品之販賣構成要件行為。

㈣另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。

經查，被告丙○○以上開Twitter帳戶刊登內容為「我跟老公可以一起嗨一起開心，單男需收費」乙情，業經本院認定如前，參以被告丙○○與證人涂睿顯之上開對話內容，係以「我們」等語自稱，足見被告丙○○、乙○○均係以共同實行販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之角色自居；

又被告乙○○於本院審理時亦自陳：其提供自己申設之通訊軟體Twitter暱稱「恩菲」帳戶、Wechat暱稱「菲」帳戶予被告丙○○使用，並於被告丙○○與無購毒真意之員警視訊通話過程中露面，且知悉被告丙○○以上開帳戶聯繫無購毒真意之員警等語（見本院卷第133、137頁），核與證人涂睿顯於本院證述情節相符（見本院卷第220頁），則被告丙○○、乙○○相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，彼此間對於犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責，則被告乙○○辯護人前述為被告乙○○所辯，亦難可採。

承此，被告丙○○、乙○○於上開時、地，以前述之分工方式，以4,050元價格販賣如附表編號1所示之毒品予無購毒真意之員警收受等情，堪以認定。

㈤至被告丙○○雖辯稱：伊與無購毒真意之員警係約定性交易，而非交易毒品，是員警不斷要求伊攜帶毒品至約定性交易之地點等語；

另被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯稱：被告丙○○自始無販賣毒品之意思，而是因員警之陷害教唆所導致等語，然查：⒈按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。

此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。

惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁，已如前述。

⒉自前揭對話內容觀之，被告丙○○起初說明性交易細節時，即有論及性交易過程所施用之毒品應由何人負擔，並於員警稱沒有毒品時，願以3,000元之對價提供毒品咖啡包5包予員警，足見被告丙○○與員警談論之內容不僅有洽談性交易乙節，尚有約定販賣毒品之細節，且遍查卷附員警與被告丙○○之對話紀錄、微信通話錄音譯文，均未見員警積極要求被告丙○○攜帶毒品至約定地點之情事，反而是被告丙○○已與無購毒真意之員警約定交易毒品之金額、數量，而依約與被告乙○○一同攜帶如附表編號1所示毒品前往約定地點交易。

是被告丙○○及其辯護人前述所辯，核與客觀事證不符，不可採信。

㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。

爰審酌被告丙○○、乙○○於本院審理時自陳其等學歷分別為大學畢業、高中肄業，且均曾施用如附表編號1所示之毒品等語（見本院卷第241至242頁），則上開被告於本案時具有一定智識程度，當知悉對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此訂有重典處罰，且上開被告亦知悉所欲販賣之物為第三級毒品；

況被告丙○○於本院審理時亦自陳：其要慢慢與毒品上游建立信任關係，才有辦法取得毒品咖啡包等語（見本院卷第232頁），而上開被告與證人涂睿顯並無任何關係且互不認識，其等共同販賣本案毒品予證人涂睿顯，倘無從中藉此牟利之情，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而費心無償交付他人毒品之理；

另參諸前揭對話內容提及「蜜蜂價5=3000」、「10：4500要拿嗎」等暗示毒品數量、價格之內容，益徵被告2人主觀上均具有營利意圖，是被告2人以有償的代價將毒品售出時，縱未確切查得其販賣毒品賺取之量差或實際差價，但除別有事證，足認係非為營利而為轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

況販賣毒品屬重罪，上開被告向上游毒品來源購入第三級毒品，往返取交毒品本即存在極大風險，亦需先行付出相當資金，茍無任何利益可圖，實無需耗費上開交通、時間、勞力之成本，進而鋌而走險之必要，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，足認被告丙○○、乙○○為本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，並收受上開價金，無非欲藉本次交易從中賺取價差或毒品量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。

被告丙○○辯護人前揭為被告辯護稱：被告係基於幫助他人施用毒品之意圖，而非意圖營利而販賣毒品等語，顯不足採。

㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人所辯與卷內事證不符，亦與常情有違，均不足採。

本案事證明確，被告丙○○、乙○○犯行均堪認定，各應依法論科。

三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為。

有關販賣毒品罪之著手，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。

倘若行為人原已有販賣毒品之故意，司法警察或運用之線民僅係提供或利用機會，佯與之為買賣毒品行為，使其暴露犯罪事證，待其前往交易，予以逮捕、偵辦，此即學理上所稱之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），仍屬合法取證，於此情形，因司法警察或線民並無買受毒品之意，不能真正完成買賣行為，而不能認行為人之行為成立販賣毒品既遂罪，惟其既親往交易，以實現對特定之買方銷售，應認其已有對外銷售之行為，已然著手販賣毒品，即該當販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第3739號判決意旨參照）。

查被告丙○○、乙○○於上開時、地，以前述分工放式，聯繫無購毒真意之員警，揆諸上開說明，上開被告已著手販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行。

無購毒真意之員警涂睿顯，與被告丙○○聯繫約定交易毒品事宜後，被告丙○○、乙○○乃將如附表編號1所示毒品咖啡包攜帶至上址地點進行毒品交易。

嗣上開被告依指示攜帶前述毒飲料包抵達上址與無購毒真意之員警交易毒品後，旋即為警逮捕，並扣得如附表所示之物，足徵被告丙○○、乙○○原即有共同意圖營利而販賣毒品之犯意聯絡，上開被告並前往約定地點交易毒品，惟聯繫被告丙○○之員警並無購買毒品真意，且被告2人當場即為警逮捕，而事實上無法真正完成此次第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之買賣，應屬販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種毒品未遂無疑。

㈡查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。

核被告丙○○、乙○○販賣扣案如就附表編號1⑴、⑵部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；

就販賣扣案如附表編號1⑶部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

公訴意旨認被告丙○○、乙○○就販賣扣案如附表編號1⑴、⑵部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之同級毒品未遂罪，容有未洽，惟起訴之基礎社會事實同一，且上開規定之不法內涵實已包含販賣第三級毒品犯行在內，此部分罪名變更實質上並不影響被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告丙○○、乙○○間，就本案犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告丙○○、乙○○以一行為同時觸犯上開販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之同級毒品未遂罪處斷。

㈤刑之加重減輕⒈被告乙○○、丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上同級毒品未遂罪，各應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告丙○○、乙○○共同對不特定人散布販賣上開混合第三級毒品廣告行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因購毒之員警自始無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰各依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

並應先加重後減輕其刑。

至被告丙○○、乙○○所為販賣第三級毒品犯行部分，依刑法第25條第2項規定原應減輕其刑，惟上開被告所犯販賣第三級毒品罪名，係屬想像競合犯其中之輕罪，被告2人就上開犯行，係從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，已如前述，是被告丙○○、乙○○此部分想像競合犯之輕罪而得減刑部分，由本院依刑法第57條量刑時，併予衡酌該部分減輕其刑事由（詳如後述），附此說明。

㈥再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。

經查：被告丙○○、乙○○於本案販賣毒品之次數、數量雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌上開被告販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪均為重大犯罪，而上開罪名最輕本刑分別為有期徒刑7年、7年1月，經適用刑法第25條第2項減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。

而衡酌上開被告販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕上開被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自被告丙○○、乙○○均無適用刑法第59條規定之餘地。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，以前述方式分工合作，共同著手販賣第三級毒品或混合第三級毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。

另考量被告2人否認犯行之犯後態度、著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，就販賣第三級毒品未遂部分，亦得依未遂犯規定減輕其刑情狀，兼衡被告乙○○為輕度身心障礙者，有身心障礙證明影本1份附卷可參（見本院卷第261頁）、被告2人之智識程度、家庭經濟生活狀況（詳如本院卷第242頁所示）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

四、沒收部分㈠扣案如附表編號1所示毒品咖啡包，送驗抽檢後，驗得含該編號「說明欄」所示第三級毒品成分，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；

至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號2所示手機，為被告丙○○所有並供本案聯繫使用之手機，業經被告丙○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第237頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

至扣案如附表編號3所示手機，雖為被告丙○○所有，然與本案無關，業經被告丙○○於本院審理時陳述甚明（見本院卷第237頁），且卷內亦無證據證明該手機與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官林文亮、甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 唐中興
法 官 陳培維
法 官 蔡至峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁文婷
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣案物品名稱 說明 1 毒品咖啡包9包 ⑴送驗愛心圖案桃紅色包裝，內含橘色粉末6包，總毛重16.7928公克，取樣0.2525公克鑑驗結果如下： ①驗前淨重：12.996公克 ②驗餘淨重：12.7435公克 ③檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⑵送驗Happiness書寫體字樣透明/灰色包裝，內含褐色粉末2包，總毛重7.2942公克，取樣0.2696公克鑑驗結果如下： ①驗前淨重：5.3128公克 ②驗餘淨重：5.0432公克 ③檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⑶送驗仿藍寶堅尼商標圖案黑色包裝，內含珊瑚粉色粉末1包，總毛重1.5456公克，取樣0.2498公克鑑驗結果如下： ①驗前淨重：0.5234公克 ②驗餘淨重：0.2736公克 ③檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⑷均屬違禁物，應宣告沒收。
2 蘋果廠牌IPhone 11行動電話1支 ⑴為被告丙○○所有，用以供本案聯繫時使用之物，應宣告沒收。
⑵扣案物品照片詳見偵卷第124、132頁。
3 蘋果廠牌IPhone 8 Plus行動電話1支 ⑴為被告丙○○所有，然無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
⑵扣案物品照片詳見偵卷第139、141頁。