臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,112,訴,985,20240104,2

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第985號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊世豐


指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11167、20297號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國111年5月5日前某時許，加入由真實姓名年籍不詳之人所主持、操縱、指揮之3人以上，以販賣毒品為手段，具有持續性及牟利性之有結構性之販毒集團組織。

該販毒集團之牟利方式，係以通訊軟體微信設立暱稱「柑仔店」之販毒帳號，以廣播助手之功能，每日定時向不特定之人發送暗示毒品交易之訊息，而向不特定之人兜售毒品，並與欲購買毒品者聯繫毒品交易之時間、地點、種類、數量及價格等事宜（俗稱控機），再指示包括丙○○在內之擔任駕車外送進行毒品交易之車手（俗稱小蜜蜂）拿取毒品後，於指定之時間，前往指定之地點與欲購買毒品者進行毒品交易，以此分工模式遂行組織性之販賣毒品行為而牟取不法利益。

嗣陳國賢（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經檢察官為不起訴處分確定）有意購買毒品咖啡包施用，經以通訊軟體Line暱稱「陳賢」委由暱稱「游欸」之國中同學游崇恩（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經檢察官為不起訴處分確定）代為聯繫，游崇恩即以通訊軟體微信與上開販毒帳號接洽毒品交易事宜。

丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與該販毒集團成年成員（無積極證據證明有未滿18歲之人）共同基於販賣第三毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由該販毒集團不詳成員以通訊軟體Telegram告知丙○○關於毒品交易之時間、地點、數量及金額後，丙○○復於111年5月5日9時48分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，前往臺中市北區文昌東一街與漢口路4段交岔路口搭載陳國賢，並在車上交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡3包予陳國賢，及向其收取新臺幣（下同）1,500元之毒品價金而完成毒品交易，丙○○並因此獲取300元之報酬。

嗣警方於同日9時55分許，在臺中市○區○○○○街000號前，發現陳國賢形跡可疑而加以盤查，經徵得其同意後執行搜索，當場在其包包內扣得上開毒品咖啡包3包（推估總淨重10.0223公克），經陳國賢供稱該等毒品咖啡包均係透過游崇恩聯繫後購買，復經警調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年0月0日生效施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。

依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。

從而，被告丙○○以外之人於警詢中之陳述，就其所犯違反組織犯罪防制條例部分，應無證據能力，而不得採為判決基礎。

㈡惟按上開關於組織犯罪條例之證據能力規定，必以犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。

準此，就被告所犯違反組織犯罪防制條例以外之罪名部分，有關上開證人陳述之證據能力之認定，自應回歸刑事訴訟法論斷之。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均表示沒有意見（見本院112年度訴字第985號卷【下稱本院卷】第97頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；

又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11167號卷第17至21、135至137頁及本院卷第104、105頁），核與證人陳國賢、游崇恩於警詢及偵查中之證述情節（見臺灣臺中地方檢察署111年度他字第3512號卷【下稱他卷】第25至33、111至113、319至323頁及臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第47343號卷第17至33頁）均相符合，並有警員於000年0月0日出具之偵辦刑案職務報告書（見他卷第23頁）、自願受搜索同意書（見他卷第43頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見他卷第45至53頁）、查獲現場及扣押物品照片（見他卷第75至77、197頁）、陳國賢與游崇恩之通訊軟體Line對話紀錄（見他卷第79至83、199至203頁）、監視器錄影畫面擷圖（見他卷第85至87、205至209頁）、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車輛詳細資料報表（見他卷第143頁）、衛生福利部草屯療養院111年5月19日草療鑑字第1110500148號鑑驗書及同年月25日草療鑑字第1110500149號鑑驗書（見他卷第301至303頁）等件在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。

查本案被告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且被告有因本案販毒犯行而獲取300元之報酬一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第65頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

查本案被告販賣之毒品咖啡包3包（推估總淨重10.0223公克），經送請衛生福利部草屯療養院抽驗其中1包鑑驗結果，檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均屬第三級毒品，有該院111年5月19日草療鑑字第1110500148號鑑驗書及同年月25日草療鑑字第1110500149號鑑驗書各1份（見他卷第301至303頁）附卷足憑，佐以該等毒品咖啡包之來源同一，且外包裝均屬相同，堪認上開毒品咖啡包3包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，揆諸上開說明，即係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品甚明。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未合，惟二者之基本社會事實同一，復經本院當庭告知上開罪名（見本院卷第96頁），無礙被告訴訟上防禦權，爰變更起訴法條。

被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與本案販毒集團成員就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

㈡本案被告係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源一節，有臺灣臺中地方檢察署112年6月1日中檢介陽112偵11167字第1129060507號函1份（見本院卷第35頁）在卷可考，是本案並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

㈤辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。

經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案販毒犯行，兼衡以本案依毒品危害防制條例第17第2項規定減輕其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認被告本案販毒犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。

從而，本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈥被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項規定於112年5月24日修正公布，並自同年月26日起生效施行。

修正前該條項規定：「第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後則規定：「第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

是修正後規定須「偵查及『歷次』審判中」均自白始能減輕其刑，經新舊法比較之結果，修正後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之舊法；

又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

查被告就本案犯罪事實，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前述，是被告所犯參與犯罪組織犯行部分，雖屬想像競合犯其中之輕罪，惟依上開說明，本院於後述量刑時，仍應併予衡酌此部分減刑事由（修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定），併此陳明。

㈦爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，恣意販賣毒品，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；

並考量被告犯後已坦承犯行之犯後態度；

兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及其自陳國中畢業之智識程度、目前從事模板工作、日薪約2,500元、離婚、有1名未成年子女（15歲）、需要扶養子女、家境勉持（見本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云，惟被告經本院量處之刑度已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之宣告緩刑要件不符，是本院自無從對被告宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查被告為本案販毒犯行所用之行動電話1支，未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告有因本案販毒犯行而獲取300元之報酬，乃其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第55條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官甲○○、乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 鄭百易
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。