臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,中簡,2327,20241007,1

113年度中簡字第2327號

聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告吳奇恩

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第32524號），本院判決如下：

吳奇恩犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第4至5行「在臺中市○○區○○路00號店內」更正為「在臺中市○○區○○路○段00號店內」、犯罪事實欄一第10行及第11行「5顆骰子」均更正為「7顆骰子」外，餘均引用如附件所示檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、論罪科刑：

㈠電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。查被告未領有電子遊戲場業營業級別證，經其於偵詢中自陳確實，其在臺中市○○區○○路○段00號店內擺設經變更玩法之電子遊戲機以營業，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之賭博罪。　

㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告於113年3月中旬某日起變更本案機臺玩法至為警查獲期間，在屬公眾得出入場所，擺放本案機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。

㈢被告以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯，應從一重之非法營業罪論處。　

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案為獲取不法利益，竟漠視法令之禁止，擺設本案機臺非法營業，與不特定顧客對賭，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且該電子遊戲機臺具有射悻性質，亦助長投機風氣，所為不該；兼衡被告大學畢業之教育程度，未婚，家庭經濟狀況勉持之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按刑法第38條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」，亦即不扣除成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收犯罪所得並不扣除其支出之犯罪成本（最高法院112年度台上字第5125號判決意旨可資參照）。經查，被告固於偵詢時稱每月租金新臺幣（下同）3,000元，而經營期間獲利多少不記得等語，然其於警詢、偵詢時已坦承經營期間為113年3月中旬某日起至同年0月00日下午3時為警查獲時止，並於警詢時亦坦承每日營業額200元等語明確(見偵卷第16、72至73頁），故以3月15日起計，至被告同年5月23日查獲前一日即22日計算共有69日，依每日獲利200元估算之總獲利為13,800元（計算式：200元×69日＝13,800元），是應認本案之犯罪所得為13,800元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡又按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。次按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。學理上稱此一規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同其適用（最高法院108年度台上字第2760號判決意旨參照）。刑法第266條第4項之立法意旨，係考量賭博帶來諸多家庭及社會問題，對社會治安及風氣形成負面影響。為減少行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，因而擴大沒收範圍，固應優先於刑法第38條第2項規定之適用。惟倘宣告沒收，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性。查因本案犯行責付被告保管之選物販賣機（含主機板）1臺，係被告向他人所承租等情，業據被告於偵詢時供承在案（見偵卷第72頁），衡以被告並非場主，復無其他證據證明上開選物販賣機為被告所有，依卷內資料，尚難認於上開選物販賣機所有人出租之際可預見被告用以為賭博之器具，若依刑法第266條第4項規定逕予沒收，顯有違比例原則，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本簡易判決，得於收受簡易判決送達後20日內，經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴（須附繕本）。

本案經檢察官張桂芳聲請以簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

臺中簡易庭法官鄭雅云

以上正本證明與原本無異。

　　　書記官陳慧君

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

附件：

113年度偵字第32524號

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、吳奇恩明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國113年3月中旬某日起至同年5月23日15時許止，在臺中市○○區○○路00號店內，擺放經更改遊戲方式之選物販賣機Ⅱ代機檯作為賭博工具，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。其先於機具內設置裝有7顆骰子之透明壓克力方形盒，並將取物爪改為磁吸頭，供不特定人投入新臺幣（下同）10元硬幣至機檯（保證取物金額為1萬9900元），操控磁吸式取物爪吸取該透明壓克力方形盒，待該盒落下撞及彈簧檯面，致盒內5顆骰子隨機翻轉，若該5顆骰子所呈現點數如同檯內所張貼之排列組合（即方盒內分為3格，分為A、B、C區，各有2顆、3顆、2顆骰子，中獎條件有「妞9」：A區2顆骰子點數加總9，B區3顆骰子點數加總10，可兌換賭金100元、「妞10」：A區2顆骰子點數加總10，B區3顆骰子點數加總10，C區為倍數區，若2顆骰子點數相同，可兌換400元至1200元不等之賭金、「葫蘆」：A區2顆骰子點數相同，B區3顆骰子點數相同，C區為倍數區，若2顆骰子點數相同，可兌換800元至2400元不等之賭金、「五同」：A、B兩區骰子點數皆相同，C區為倍數區，若2顆骰子點數相同，可兌換1200元至3600元不等之賭金、「全一」：A、B兩區骰子點數皆為1點，C區為倍數區，若2顆骰子點數相同，可兌換1600元至4800元不等之賭金），玩家若連續投入總額達前揭保證取物金額，即可兌換洗衣球（價值100元）；反之，玩家所投入現金均歸吳奇恩所有，而與不特定人賭博財物。吳奇恩並提供其通訊軟體LINE與玩家聯繫傳送中獎之骰子點數排列組合照片，其確認玩家中獎後，再以其中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000-000000000000號帳戶匯出賭金至玩家所指定之帳戶。嗣於113年5月23日15時許，經警至上址執行查緝，當場查獲其所有之上開機檯1臺（責付吳奇恩保管），始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告偵辦。

　　　　證據並所犯法條

一、上揭犯罪事實，業據被告吳奇恩於警詢及本署偵查中坦承不諱，並有警員職務報告、責付保管書、前揭中信銀行帳戶資料與交易明細、經濟部商業發展署113年5月16日商環字第11300619940號函、經濟部函、現場與本案機檯照片、被告與玩家兌換賭金LINE對話紀錄擷圖附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。

二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪嫌及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自113年3月中旬某日起至同年5月23日15時許為警查獲時止，在上開地點選物販賣機店內擺設賭博性電子遊戲機檯，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。又被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。本案責付被告保管之機檯1臺，係當場賭博之器具，請依刑法第266條第4項之規定宣告沒收之。

三、至報告意旨認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。惟刑法第268條之「營利」意圖，係指自己不參加賭博，而僅從中抽取金錢得利而言，若設置賭博機具與賭客對賭，該電動賭博機具之輸贏機率不確定，係以偶然之事實決定勝負，性質上機器提供者係以該機器代替與他人賭博，該機器提供者所為，應係犯同法第266條之普通賭博罪，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。

　　此　致

臺灣臺中地方法院

中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　23　　日

　　　　檢察官張桂芳

本件正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 8　　月　　19　　日

書記官宋祖寧

附錄本案論罪科刑法條 

電子遊戲場業管理條例第15條：

未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子

遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條：

違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

刑法第266條：

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者

，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。