臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,中簡,53,20240110,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
113年度中簡字第53號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張麒謀



上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112 年度偵字第53676 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之華為廠牌手機壹支（門號0000000000號，含SIM 卡）沒收。

事實及理由

一、甲○○於民國112 年7 月底某日向暱稱「XOX 」之人（真實姓名、年籍均不詳，無證據證明未滿18歲）取得賭博網站「SUPER 」之代理商帳號及密碼後，招募賭客並取得為賭客開立帳號、密碼使其得自行連結網際網路至該賭博網站下注之權限，復由甲○○負責向其招攬之賭客收取賭金、將彩金交付賭客，且該賭博網站係以美國棒球、籃球等體育賽事為賭博標的，如簽中可依賭博網站所定之賠率取得彩金，如未簽中則下注之賭金歸賭博網站經營者所有；

詎甲○○即自112 年7 月底某日起至112 年9 月26日上午10時57分許為警查獲時止，與「XOX 」共同基於意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡，以其所有華為廠牌手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡）招攬不特定之賭客至該賭博網站下注，且約定甲○○可從賭客下注金額每新臺幣（下同）1 萬元中獲得50元之報酬，而甲○○、「XOX 」乃以前述方式提供賭博網站供人賭博財物、聚眾賭博。

嗣經警於112 年9 月26日上午10時57分許持搜索票至甲○○位在臺中市○區○○○街000 巷00號12樓之2 住所執行搜索，並扣得甲○○從事前述聚眾賭博、供給賭博場所所用之華為廠牌手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡），始悉上情。

二、上開事實，業據被告甲○○於警詢、檢察事務官詢問時坦承不諱（偵卷第15至19、53至55頁），並有本院112 年聲搜字第2216號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、球版網站蒐證截圖等附卷可稽（偵卷第21、23至26 、27、29、33至40頁），復有華為廠牌手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要；

又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院89年度台非字第49號、97年度台非字第358 號判決意旨參照）；

且供給之賭博場所，本不以該場所為公眾得出入者為要件，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，況以現今科技之精進，電話、傳真及網路，均為傳達賭博訊息之工具，如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，仍屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，此與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 、265 號判決意旨參照）；

另按刑法第268條之聚眾賭博罪，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博，亦屬之。

準此，苟行為人之目的在於供給賭博場所及聚眾賭博以營利，並提供一定之所在可供人賭博財物，及招集不特定之多數人共同賭博，縱使現實上並無可供人前往之一定空間場地、參與賭博之不特定多數人未同時聚集於一處從事賭博行為，仍成立圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。

是核被告所為，係犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪及後段圖利聚眾賭博罪。

四、第按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

被告自112 年7 月底某日起至112 年9 月26日上午10時57分許為警查獲止，招攬不特定人至該賭博網站下注簽賭，以此為賭博場所，且持續聚眾賭博以牟利而未曾間斷之行為，係本於營業性之目的，在時、空密接之狀態下反覆為之，而具有延續性、重複性之犯罪特質，可徵其犯意之單一性，於行為概念上應各評價為集合犯，屬實質上之一罪。

五、復按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。

且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；

而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；

蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106 年度台上字第137 號判決意旨參照）。

被告招攬不特定人成為該賭博網站之賭客，且與「XOX 」以犯罪事實欄所載方式進行分工，而從事本案犯行，足認被告、「XOX 」應係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，被告自應就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，論以共同正犯。

六、被告係以一行為觸犯圖利聚眾賭博罪、圖利供給賭博場所罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以情節較重之圖利聚眾賭博罪。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未尋求正當途徑賺取所需，僅為一己私利，即提供賭博場所、聚集他人賭博財物，不僅助長人民不思正當工作以僥倖心態獲取財物之風氣，亦影響社會秩序及善良風俗，所為實有不該；

並考量被告坦承犯行之犯後態度，及其此前無不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第13頁）；

兼衡被告於警詢中自述國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、為本案犯行之期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

八、沒收：㈠再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，依刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案華為廠牌手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡）為被告所有，並供其為本案犯行所用乙情，業據被告於偵查期間供承明確（偵卷第16 、18、55頁），且有球版網站蒐證截圖存卷為憑（偵卷第33至40頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

且按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官對於沒收之前提事實即被告之違法行為，應負提出證據及說服之實質舉證責任，至於犯罪工具、產物及犯罪所得是否沒收，事實審法院固得補充調查證據及綜合評價相關證據而為認定，究仍不能解免檢察官應負之主張或舉證責任。

如檢察官未盡其主張或舉證責任，亦從未主張被告使用何物供犯罪所用，法院即無接續檢察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自不能反執以指摘法院調查未盡（最高法院106 年度台上字第1948、2484號判決意旨參照），準此，本於相同法理，就行為人有無因其犯行而獲取犯罪所得？若有犯罪所得，其數額為何？等節，檢察官亦負有舉證責任，尤其犯罪所得之沒收既涉及人民財產權之剝奪，自應有確切之證據可資審認。

被告固與「XOX 」約定其可從賭客下注金額每1 萬元中獲得50元之報酬，並於警詢時陳稱其前述犯行期間獲利5 萬元等語（偵卷第18頁），然被告於檢察事務官詢問時改稱其未獲有不法所得（偵卷第55頁），故已難逕認被告確有取得犯罪所得；

且檢察官未就被告之不法所得為何予以主張並指出證明方法，揆諸前開判決意旨，本院自無主動依職權調查之義務，而僅以卷內現有證據採取有利被告之認定。

則觀卷內現有事證既無從認定被告於本案犯行期間確有取得不法利得，且檢察官亦未聲請沒收、追徵被告之犯罪所得，此參聲請簡易判決處刑書即明，是認被告無犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。

九、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，刑法第28條、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

十、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

本案經檢察官鄭葆琳聲請簡易判決處刑。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
臺中簡易庭 法 官 劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 盧弈捷
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。