臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,原訴,24,20240712,1

臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度原訴字第24號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許柏鈞



選任辯護人 黃銘煌律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第56737號），本院判決如下：

主 文

許柏鈞販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案標示「off-White」字樣之毒品咖啡包拾伍包、iPhone 11行動電話壹支（IMEI：000000000000000號；

含門號：0000-000000號sim卡壹張）均沒收。

犯罪事實

一、許柏鈞明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，先於民國112年11月25日7時44分許起，在通訊軟體「X（原名TWITTER）」以暱稱「魔法小屋Mozart」之帳號，張貼附有咖啡、飲料、音樂圖案及「音樂課」、「裝備商」等文字之貼文，用以暗示提供毒品咖啡包之販賣交易。

嗣為臺北市政府警察局內湖分局員警執行網路巡邏勤務時發現，遂佯裝欲向許柏鈞購買毒品而與其聯繫，員警喬裝之買家即以通訊軟體微信與許柏鈞所使用、暱稱「21SAVAGE」之微信帳號聯繫交易毒品細節，雙方談妥由許柏鈞以新臺幣（下同）5000元，出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共15包予員警，並約定於112年11月27日15時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號之OK便利商店臺中長安店前進行交易。

許柏鈞於112年11月27日16時40分許抵達前開約定之交易地點，由員警交付5000元後，許柏鈞再帶員警至上開超商隔壁社區信箱拿取毒品咖啡包15包，旋即遭埋伏之員警當場逮捕而未遂，當場扣得摻有前開第三級毒品成分、標示「off-White」字樣之毒品咖啡包15包（驗前總淨重50.20公克）、iPhone 11行動電話1支（IMEI：000000000000000號；

含門號：0000-000000號sim卡1張）等物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，經本院於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官、被告許柏鈞及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第63-64頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具證據能力而得作為證據。

至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有內湖分局康寧派出所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押目錄表（偵卷第31-35頁）、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品收據（偵卷第37頁）、勘察採證同意書、臺北市政府警察局內湖分局自願受搜索同意書（偵卷第47-49頁）、臺北市政府警察局內湖分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書（偵卷第51頁）、被告之社群軟體X【原名twitter】貼文截圖、查獲現場勘察照片、查獲之毒品咖啡包【卡西酮毒品反應】、被告與警員喬裝之買家之通訊軟體Wechat及X【原名twitter】之對話紀錄、被告以備忘錄告知埋包(毒品)咖啡包位置之翻拍照片（偵卷第57-67、129頁）、內湖分局偵查隊網路巡察X、微信(Wechat)之對話譯文（偵卷第85-91頁）、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品清單113年度安保字第136號（偵卷第121頁）、內政部警政署刑事警察局113年1月16日刑理字第1136006653號鑑定書（偵卷第127-128頁）等附卷可稽，復有標示「off-White」字樣毒品咖啡包15包及iPhone 11行動電話1支（IMEI：000000000000000號；

含門號：0000-000000號sim卡1張）扣案可憑，足認被告之上揭自白與事實相符，足以採信。

綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠、按毒品危害防制條例第9條第3項所定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

㈡、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

㈢、刑之加重與減輕：

⑴、毒品危害防制條例第9條第3項部分：被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。

⑵、刑法第25條第2項部分：按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

經查，被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯罪行為之實行，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰就被告上開所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⑶、毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查中及本院審理時均坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行等情，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。

被告有上開加重其刑及未遂、偵審自白減輕其刑之事由，應依法先加重後減輕之，並依法遞減輕之。

⑷、刑法第47條第1項部分：法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

本案起訴書雖主張「許柏鈞前於107年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第2179號判決判處應執行有期徒刑2月，於108年4月12日以易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。」

等語，此時檢察官已就前階段被告構成累犯之事實，主張並具體指出證明方法；

然本案起訴書僅說明「衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，但足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。」

等語，仍未具體說服何以「前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果與本案犯行不同」，卻可足認定其「法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱」之理由，亦即檢察官就後階段何以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、犯罪頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？本院認檢察官仍未達已具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任。

本院審酌各情，並參酌蒞庭檢察官、被告、辯護人之意見（本院卷第67-68、74-75頁）後，仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。

⑸、毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告雖供稱其本案毒品來源係暱稱「臺中武裝貝多芬」之人等語（偵卷第26頁），然亦表示現在都搜尋不到了，因此未能提供上手之詳細資訊給檢警追查，足認本案未因被告之供述而查獲暱稱「臺中武裝貝多芬」之人販毒情事，故本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

⑹、刑法第59條部分：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

本案被告為警查獲時扣得之毒品，數量非微，且該等毒品咖啡包混合有二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，被告無畏嚴刑峻罰，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處，加以被告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，本案係販售予員警喬裝之買家而不遂，所生危害雖屬有限，但行為不法內涵暨潛在風險猶在；

再酌以被告犯後尚能坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，並參酌被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（本院卷第69、75-76頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警儆。

㈤、不予宣告緩刑之說明：按宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。

本院審酌被告所販賣第三級毒品之數量非少、金額非低，且亦非偶發1次之販毒事件（參見對話譯文、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第26989號不起訴處分書），本院綜合本案之犯罪情節後，仍認無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫不執行刑罰為適當之情形，亦即被告並不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，附此敘明。

四、沒收

㈠、查獲之毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案之標示「off-White」字樣毒品咖啡包15包檢驗結果，為混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，確屬違禁物無訛，且係於本案被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂時所查獲，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均應依刑法第38條第1項之規定予以沒收。

至包裝上開第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收。

㈡、犯罪工具部分： 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案之iPhone 11行動電話1支（IMEI：000000000000000號；

含門號：0000-000000號sim卡1張），業據被告於本院審理時供稱：扣案物都是我所有的，確實是供本案犯罪所用等語（本院卷第65頁），並有扣案手機內通訊軟體之相關交易毒品貼文截圖及對話紀錄等附卷，是扣案之iPhone 11行動電話1支（IMEI：000000000000000號；

含門號：0000-000000號sim卡1張）係被告所有，且係於本案供犯罪所用之物乙節，堪以認定，自應依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官王宥棠到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 王曼寧
法 官 陳嘉凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 113 年 7 月 12 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。