臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,簡,169,20240131,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
113年度簡字第169號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 施富生





選任辯護人 盧永盛律師
黃瑞霖律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14016號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑如下：

主 文

施富生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑2月。

扣案如附表編號1所示之物沒收。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告於本院訊問時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑之理由：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。

查被告施富生所轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥。

㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項之法定刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量、種類及對象），依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該特別規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在。

㈢刑之加重或減輕事由： ⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為最高法院最近之一致見解（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。

查被告於偵訊及本院審判中均自白其轉讓偽藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉檢察官固以被告前因詐欺案件，經本院以102年度易字第2505號判決判處有期徒刑6月確定，於民國103年4月3日執行完畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑一節，雖非無見，然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條之量刑審酌事由，爰不認定被告構成累犯及依累犯規定加重其刑。

⒊被告於警詢時僅供稱其係向某酒店小姐購買愷他命，未能提供該酒店小姐之姓名、綽號、聯絡方式或其他足資特定人別之資料供檢警追查（見毒偵卷第42頁），是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟仍無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓愷他命供他人施用，均致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，所為誠值非難；

復考量本件轉讓之數量及斟酌被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表；

見本院卷第13-20頁），及自陳高職肄業之智識程度、行為時職自由業，家庭經濟狀況勉持，目前在泰國經營潛水店及水果進出口貿易，月收入約泰銖3萬元至7萬元（見毒偵卷第39頁、本院訴緝卷第37頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。

又轉讓偽藥而被查獲，其所轉讓之偽藥，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定。

查扣案如附表編號1所示之愷他命2包，經送鑑定結果，確實均檢出愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院108年2月21日草療鑑字第1080200094號鑑驗書（見毒偵卷第137頁）在卷可稽，且上開扣案物品均係被告本次於000年0月00日下午3時許，放置在臺中市○○區○○路000號之「雲平汽車旅館」216號房桌上供鍾怡欣、陳靖婷、黃驛閎摻入香菸施用等情，業據被告於警詢時供述明確（見毒偵卷第42頁），堪認係被告本件轉讓偽藥犯行所剩餘，依前開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另包裝上開第三級毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體而併與沒收；

又鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡另扣案如附表編號2所示之咖啡包11包，經送鑑定結果，確實均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量氯甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分，惟本件被告轉讓偽藥之對象鍾怡欣、陳靖婷、黃驛閎均係以將愷他命摻入香菸吸食方式施用第三級毒品等情，業經鍾怡欣、陳靖婷、黃驛閎於偵查中陳述明確（見毒偵卷第52、61、65頁），尚難認係被告本件轉讓偽藥犯行所剩餘，另扣案如附表編號3及4所示之行動電話2支，分別為被告所有，供被告日常使用及被告友人所寄放等情，亦據被告於警詢時供述甚詳（見毒偵卷第43頁），卷內亦無其他證據證明該等扣案物與本件之犯罪有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內向本庭提出上訴狀（應附繕本）。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第六庭 法 官 李宜璇
上正本證明與原本無異。
書記官 張雅如
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表 編號 扣案物名稱及數量 鑑驗結果 備註 1 愷他命2包（含外包裝袋共2只） 送驗白色結晶2包，送驗單位指定鑑驗1包（檢品編號B00000000）鑑定： ㈠驗前淨重11.6382公克、驗餘淨重11.6366公克。
㈡鑑驗結果：檢出第三級毒品愷他命成分。
參衛生福利部草屯療養院108年2月21日草療鑑字第1080200094號鑑驗書（見毒偵卷第137頁） 2 「DIABLO」標示彩色方塊包裝之毒品咖啡包11包（含外包裝袋共11只） 送驗「DIABLO」標示彩色方塊包裝之毒品咖啡包11包，送驗單位指定鑑驗1包（檢品編號B0000000）鑑定： ㈠內含淡黃色粉末，驗前淨重9.4528公克、驗餘淨重7.1481公克。
㈡鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量氯甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分。
㈢推估「DIABLO」標示彩色方塊包裝之毒品咖啡包11包之檢驗前總淨重100.5718公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.2069公克。
參衛生福利部草屯療養院108年2月21日草療鑑字第1080200094號、108年2月27日草療鑑字第1080200095號鑑驗書（見毒偵卷第137、138頁） 3 iPhone6白色手機1支 IMEI：000000000000000 4 iPhone6白色手機1支 IMEI：000000000000000 【附件】
臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第14016號
被 告 施富生 男 26歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○路00○0號
居臺中市○○區○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、施富生曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2505號判決判處有期徒刑6月確定，甫於民國103年4月3日易科罰金執行完畢。
仍不知悔改，明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於000年0月00日下午3時許，在臺中市○○區○○路000號之「雲平汽車旅館」216號房內，將愷他命（無證據證明純質淨重達20公克以上）置於桌上供鍾怡欣、陳靖婷、黃驛閎摻入香菸施用，以此方式轉讓偽藥即第三級毒品愷他命。
嗣為警於同日夜間7時20分許，在「雲平汽車旅館」217號房前盤查，並經其同意執行搜索，扣得愷他命2包（總毛重14.10公克）。
二、案經本署檢察官自動檢舉偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實
1 被告施富生於警詢、偵查中之自白 被告坦承將愷他命置於桌上供鍾怡欣、陳靖婷、黃驛閎摻入香菸施用之事實。
2 證人黃驛閎、鍾怡欣、陳靖婷於警詢時之證述 扣案之愷他命2包係被告拿出並置於桌上，黃驛閎、鍾怡欣、陳靖婷遂自行摻入香菸施用之事實。
3 員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局太平分局毒品初驗報告、現場照片、黃驛閎、鍾怡欣、陳靖婷之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書 證明全部犯罪事實。
4 扣案之愷他命2包 證明全部犯罪事實。
二、按依衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第1028903091號函表示行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑。
本件被告轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
被告以一行為將偽藥愷他命無償轉讓予鍾怡欣、陳靖婷、黃驛閎施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，且其所侵害者為社會法益，並非侵害個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。
被告前曾受如犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
扣案之愷他命2包，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺中地方法院
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
檢 察 官 何昌翰
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書 記 官 陳玟君

附錄法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。