臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,113,聲,457,20240305,1

臺灣臺中地方法院刑事裁定
113年度聲字第457號
聲明異議人
即 受刑 人 蘇中毅


(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
上列聲明異議人即受刑人因犯竊盜案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（109年執字第11838號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人蘇中毅(以下均稱受刑人)，被判處拘役40日確定(按即本院第109年易字第745號刑事判決案件，下稱A判決)，前開竊盜案件犯罪時間點為民國108年8月16日(受刑人誤載為109年，更正之，見執行卷第4頁)。

㈡又受刑人另有數罪併罰案件，定應執行有期徒刑3年9月(按指本院108聲字第5076號裁定，下稱B裁定，惟被告明顯誤載為5年7月，更正之，見本院卷第25至26頁)，前裁定確定時間點為民國109年1月2日。

㈢受刑人主張，A判決判處拘役40日之案件，竊盜犯罪時間點在108年8月16日，明顯在B裁定確定的時間即109年1月2日前，應該符合刑法第51條第9款(受刑人誤載為第10款，更正之)「依第5款至前款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」

若依照但書之規定，既然A判決的受刑人犯罪行為時間，係在B裁定確定前，前開拘役40日應簽結不執行，但受刑人所收受109年執字第11838號指揮書(下稱本件指揮書)卻仍要執行，竟未被有期徒刑所吸收而免執行，該指揮明顯有誤，違反上開規定。

㈣是以，受刑人主張就本件指揮書仍要對受刑人執行拘役40日，應係簽結不執行，故請求註銷之。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限(第1項)：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

；

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之(第2項)，刑法第50條定有明文；

再按，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。

但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第1項第9款亦有明文。

顯見若要適用刑法第51條第1項第9款及其但書規定，應以存在刑法第50條之情形為前提，亦即需要有刑法第50條第1項所載「裁判確定前犯數罪」，又前開「裁判」，係指數罪中最早確定之「實體科刑判決」而言，此觀刑法第50條第1項以下各款，若屬不同情形，即不得在審判階段定應執行刑，尚需實體科刑判決後，另行由受刑人於執行階段，再為請求檢察官向法院聲請始可等情而知悉(最高法院111年度台非大字第43號裁定即謂，刑法第50條第1項但書之併罰，審判中不得請求定刑，亦同此旨)。

再者，其餘數罪之行為時間點，需在最早確定的實體科刑判決確定日之前所為者，始謂符合刑法第50條規定，而可以適用刑法第51條定應執行刑規定，併入前述最早確定之實體科刑判決之刑為併執行，進而能有適用刑法第51條第1項第9款及其但書規定。

三、本院受理本件聲明異議案件後，向臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)函詢意見，其回函內容略以：臺中地檢署109年執更字第549號應執行有期徒刑3年9月案(按即B裁定內容，見本院卷第25頁)，最先確定判決日為108年1月24日，而受刑人之本件指揮書，其所據A判決顯示竊盜行為時點為108年8月16日，與刑法第51條第1項第9款規定不符，此有臺中地檢署113年2月26日中檢介法109執11838字第1139021399號函(下稱C函)存卷可按(見本院卷第49頁)。

四、本院判斷如下：㈠受刑人所受A判決內容顯示，受刑人竊盜之行為時間點乃108年8月16日，該判決處受刑人拘役40日，此有A判決在卷可考(見執行卷第2、4頁)。

㈡再者，受刑人所稱「109年1月2日」確定者，並非實體之科刑判決，而係定應執行刑裁定即B裁定，又B裁定之執行案號，即係臺中地檢署109年執更字第549號等情，有B裁定、臺灣高等法院被告(按即受刑人，下同)前案紀錄表在卷可參(見本院卷第51至54頁、第25至26頁)。

㈢甚且，B裁定定應執行刑所據各罪，其中最早確定實體科刑判決之確定日期，確係108年1月24日，即臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2275號判決等情，有B裁定之附表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第53頁、第26頁)。

㈣受刑人主張採用B裁定確定日基準乃明顯誤認法律本此，依照上開解釋，受刑人主張適用刑法第51條第1項第9款無理由，蓋109年1月2日確定之有期徒刑裁判係指B裁定，並非實體科刑判決，即非刑法第50條之裁判，則A判決之拘役40日無從併入，自無從進一步適用刑法第51條第1項第9款之規定，受刑人主張可以採用B裁定的確定時間點作為基準，顯係誤解法律內涵。

㈤本件指揮書所據A判決處拘役40日之刑，對於B裁定內容，無從併執刑，即不可據B裁定簽請免執行拘役又本院進一步稽核受刑人所爭執之B裁定定應執行刑之數罪當中，是否有任何實體科刑判決，係A判決所處拘役40日可為併執行之罪，但確如C函之記載，B裁定所列各實體科刑判決當中最早確定者係B裁定附表編號1之罪，即係108年1月24日確定如前開㈢所述，而B裁定中其他各罪犯罪日期(即行為時點)分別係107年5月31日(附表編號2)、107年8月15日(附表編號3)、107年8月15日(附表編號4)、107年7月16日(附表編號5)、107年7月19日(附表編號5)，此有B裁定附表在卷可考(見本院卷第53至54頁)。

由此可知，B裁定附表編號2至6所以能併入附表編號1，乃係因行為時點在108年1月24日前，故可合法併之；

反觀受刑人A判決中竊盜行為時點，卻在108年8月16日(見執刑卷第2、4頁)，明顯在108年1月24日之後，即與刑法第51條第1項第9款但書要件不符，即非屬與B裁定之執行「併執行」情形，即不得依前開但書，就本件指揮書簽請免執行拘役；

C函所述即為此旨，附此敘明。

㈥綜上之情，受刑人本件聲明異議為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第十四庭 法 官 方星淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
（應附繕本）
書記官 資念婷
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日