臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,89,訴,1984,20010220,3

臺灣臺中地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一九八四號
公 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁 ○
選任辯護人 張淑琪
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：八十九年度偵字第一一六二六號），本院判決如左：

主 文

張宴共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。

扣案之海洛因參佰肆拾陸包（淨重貳拾伍點零玖公克）沒收銷燬之。

犯罪所得之財物新台幣陸仟元沒收之，其中新台幣壹仟伍佰元部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）八十八年六月二十五日經台灣高等法院判處有期徒刑十年，尚未確定，仍不知警悟，復另行起意，基於意圖營利之概括犯意，自八十九年六月間某日起至八十九年七月十日晚上七、八時許，在台中縣豐原市○○路一七０巷之九號自宅，前後共三次，各以每包新台幣（下同）一千元、五百元、一千元之代價，販賣海洛因各一包予甲１（真實姓名年籍詳如對照表），得款二千五百元（該部分扣案新台幣壹仟元，其餘未扣案，起訴書誤載販賣予甲１之毒品為二大包、三小包，並誤載張宴復有販賣予甲１以外之第三人，共得款三萬三千七百元），並於八十九年七月十日晚上七、八時許基於共同意圖營利之犯意，而與綽號「阿豐」（譯音，真實姓名年籍不詳）之成年男子約定毒品由「阿豐」提供，如販出一大包由丁○抽二百元、一小包抽一百元，其餘販賣所得歸「阿豐」取得之方式，共同在前揭地點販賣海洛因，並由綽號阿豐之人交付三百五十一包海洛予丁○，嗣於同日晚上九時許販賣該三百五十一包之海洛因中之其中二大包、三小包予阿豐介紹之不詳姓名年籍之成年人，代價三千五百元，嗣於同日晚上十一時許為警查獲，並扣得前開剩餘之海洛因三百四十六包及張宴所有之新台幣三萬三千七百元，其中新台幣壹仟元係最後一次販賣甲１海洛因所得，其中新台幣參仟伍佰元係與綽號阿豐之人共同販賣海洛因所得。

二、案經臺中縣警察局豐原分局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告張宴矢口否認有右揭犯行，辯稱伊沒有販賣海洛因，扣案之海洛因是綽號阿豐之人在查獲當天晚上拿來，委託伊賣，說大包的給她抽二百元、小包的給她抽一百元，伊沒有答應，阿豐就自己放在查獲的地點云云，惟查被告於偵訊中已坦承「是阿豐拿來委託我賣的，八十九年七月十日晚上七、八點拿去我三豐路住處的（問：被查獲的海洛因三百四十六包及三萬三千七百元是否你的？）」「昨天晚上九點左右，他有帶人過去，買了二大包、三小包毒品，大包一包一千元、小包一包五百元，錢是三千五百元有交給我，阿豐說大包一包讓我抽二佰元，小包抽一佰元（問：有無販賣出去？）」等語（見八十九年度偵字第一一六二六號偵查卷二十九頁反面、三十頁正面），參酌本件扣案海洛因共三百四十六包、淨重二十五點零九公克，袋數不少，且均已裝好，有搜索扣押筆錄一紙、卷附扣押物品清單上之相片附卷可憑，衡諸常情，應無可能阿豐交付海洛因時未與被告約明如何處理該海洛因即匆匆離去，況被告如未有販賣海洛因之行為，為何綽號阿豐之會無故攜帶大批分裝好的海洛因至被告住所，又如被告未曾與阿豐提及共同販賣海洛因之事，阿豐焉有可能將該大批毒品放置在被告住處，未收取報酬即離去，被告於本院審理時前揭辯詞與常情不符，不可採信，應以其於偵訊中所言為可採，此外復有證人甲１於本院審理時結證伊曾經向被告購買海洛因三次等語明確，雖證人對於歷次購買時所交付之價金是一千元或五百元曾為不同之供述，惟該證人結證稱有時買大包一千元，有時買小包五百元，與被告於偵訊中所言大包一千元、小包一百元相符，且證人對於被告住所之相關位置有相當程度之了解，且所述介紹伊買毒品之綽號「黑龍」之人亦確有其人，業經證人戊○○、丙○○到庭結證明確，是以證人甲１之證詞可以採信，此外復有毒品海洛因三百四十六包淨重二十五點零九公克扣案及法務部調查局八十九年八月一日八九陸一字第八九一七０九四二號鑑定通知書及該部八九陸一字第八九０九四六一七號函各一件附卷及扣案之當日販賣所得金額四千五百元（其餘扣案金錢不能證明係被告販毒所得）扣案可稽，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪，其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又被告先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，惟因其法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重。

被告販賣海洛因之行為有一部分行為（指八十九年七月十日綽號阿豐拿毒品來之後之販賣行為）與綽號阿豐之不詳姓名年籍之成年人有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯，公訴人雖以被告販賣海洛因予甲１之人亦係被告與綽號阿豐者共犯，惟綽號阿豐之人於八十九年七、八時許始拿海洛因予被告共同販賣，證人甲１購買之時間在此之前，是以被告販賣海洛因予甲１之行為，無從認定係與綽號阿豐之人共犯，公訴人認此部分販賣犯行係與綽號阿豐之人共犯，容有誤會，附此敘明。

爰審酌被告年事已高，且身體罹病，不良於行，為生活及醫療費用零星販毒，情堪憫恕，如科處法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條減輕其刑，及其他犯罪各情狀，量處有期徒刑十二年，扣案之海洛因依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬，並依同法第十九條第一項諭知犯罪所得財物六千元沒收，其中未扣案之新台幣壹仟伍百元，如全部或一部不能沒收時以財產抵償之。

三、公訴人另以八十九年度偵字第一一三七六號併案移送意旨略以：被告與訴外人己○○意圖營利，基於概括之犯意，自八十九年九月底起至八十九年四月十六日止，在台中縣潭子鄉○○路五十九巷四號二樓住處共同販賣第一級毒品海洛因給乙○○及宋明璋，每次買賣海洛因之金額自新台幣（下同）一千元至二千元不等，計賣三十餘次，迨八十九年四月十六日十六時二十分許，在上述巷口，經警查獲其持有海洛因○．四公克（分成二包）。

旋於同日十六時卅分許，在上址，經警查獲其所有之海洛因一公克（分成五包），其售與乙○○甫交易完成交付之海洛因一包（毛重○．二公克）及販賣海洛因之贓款一萬五千三百元等物，因認被告涉有販賣海洛因毒品之罪嫌云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。

經查：（一）被告否認有與己○○共同為前揭販毒行為（二）己○○於本院八十九年度訴字第二０六二號一案審理時供稱其持有之海洛因均係向綽號「阿明」者購買，每半錢一萬元，其購買時「阿明」均已包裝好，交付予證人乙○○或宋明璋時，均係以「阿明」包裝好之毒品，按照出資比例最高每千元交付一包海洛因方式，一起朋分吸用，與證人乙○○、宋明璋於偵查中及本院八十九年訴字第二０六二號案件審理中證述情節相符，業經本院調卷查明無訛（三）被告於警訊及檢察官初訊時，雖供述由己○○交待將東西交給證人乙○○及宋明璋情事，並收取價金，然稱不知被告交付者係海洛因，尚難以其上開供詞逕認為伊有販賣海洛因之犯行。

是以就前開移送意旨所述之事實，被告罪嫌不足，自與本件被告前開論罪科刑部分，不具連續犯之裁判上一罪之關係，併辦部分自非起訴效力所及，爰將併辦部分退回，由檢察官另行依法處理。

四、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
法 官 陳 如 玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。