臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,89,訴,3005,20010214,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三００五號
公 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第五八四

二、六七八八號），本院判決如左：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十七年度毒聲字第二六四一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月二十五日以八十七年度偵字第一九二三六號不起訴處分確定後。

復因施用毒品案件，經送強制戒治，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於八十九年三月二十七日，經本院以八十九年度易字第四九一號，判處有期徒刑一年二月確定。

甲○○（於停止戒治期間）復自八十九年八月間起，至八十九年十月十八日上午十時回溯七十二小時之某時止，以不詳方式，在其台中市朋友家中，施用第一級毒品海洛因多次。

其於八十九年八月十四日，至台灣台中地方法院檢察署觀護人室報到，經採其尿液送驗，確有施用毒品海洛因之陽性反應；

再於八十九年十月十八日上午十時許，在台中縣太平市○○路與永平路口，經警盤檢查獲，扣得海洛因一小包零點五公克及注射筒一組，並採其尿液送驗，經檢驗結果亦呈毒品海洛因陽性反應，而發覺其犯行，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。

三、民國八十六年十月三十日修正通過之毒品危害防制條例（即原肅清煙毒條例）本於「除刑不除罪」原則，設有「勒戒」、「戒治」等保安處分，作為代替原有之刑罰之矯治措施（參照同條例第二十條修正說明）。

從而：

（一）對於犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）之被告，原則上應先送勒戒處所觀察、勒戒（第二十條第一項），經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分．．．；

有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院．．．裁定令入戒治處所施以強制戒治．．．（第二十條第二項），依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分．．．（第二十三條第一項）。

（二）例外應受刑事追訴處罰情形有二：１．再犯：再犯應受刑事處罰有二種情形：Ａ．依第二十條第二項規定為不起訴之處分．．．後，五年內再犯第十條之 罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者（第二十條第三項前 段）。

Ｂ．依第二十三條第一項規定為不起訴之處分．．．後，五年內再犯第十條 之罪者（第二十三條第二項前段）。

至於再犯若經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，仍應依同條 例第二十條第二項前段，由檢察官為不起訴之處分。

２．三犯以上：毒品危害防制條例對於「三犯以上」（第二十條第三項、第二十三 條第二項）係指何情形，並未明確定義，實務上有認毒品危害防制 條例第二十條第三項所謂「三犯以上」，其解釋應與同條項所謂「 五年內再犯第十條之罪」作相同標準之解釋，即應指三犯第十條之 罪以上者而言。

職是之故，施用毒品行為以經檢察官為不起訴處分 或經法院判決有罪確定者為準，觀察、勒戒之次數尚不能據以計算 「再犯」或「三犯以上」之標準（臺灣雲林地方法院檢察署座談會 法務部研究意見，法務部公報第二三三期一二四至一二五頁、台灣 高等法院台中分院八十九年度上訴字第一六三四號、八十九年度上 易字第二０三三號刑事判決）。

亦有認所謂「三犯」應從行為人先 後受觀察、勒戒程序作整體觀察（臺灣士林地方法院座談會臺灣高 等法院研究意見，司法院公報第四十一卷十一期一九０至一九二頁 ）。

四、本件被告甲○○被訴曾因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月二十五日不起訴處分確定後。

復因施用毒品案件，經送強制戒治，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，且於八十九年三月二十七日，經本院判處有期徒刑一年二月確定後，復於前開案件停止戒治期間，再於前開時地非法施用第一級毒品海洛因多次之事實，業據被告坦承不諱，並有台中縣衛生局檢驗尿水報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心濫用藥物尿液檢測報告、台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，被告前開犯行應可認定。

再被告於本案為警查獲後，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十九年度聲撤戒二字第一七一號逕行聲請本院於八十九年九月十五日以八十九年度毒聲字第五五三六號撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，並發指揮書執行，亦有偵查卷附八十九年十月十八日點名單及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑。

亦即，本院被告於前案停止戒治期間復犯施用第一級毒品罪經查獲後，僅係繼續執行原來停止執行之強制戒治，並未再經觀察、勒戒，即逕行提起本件公訴。

五、本院法律上之適用：本件在法律上之爭議主要為被告所為是否僅係單純違反保護管束情節重大之事由，或另成立犯罪？如認係成立犯罪，究係三犯或再犯？如認係三犯，當然得對被告逕行起訴及為實體判決。

惟如認係再犯是否得對被告逕行起訴及為實體判決？，茲分論如下：

（一）被告所為是否僅係單純違反保護管束情節重大之事由，或另成立犯罪？本件被告於前開時地施用第一毒品事証明確，渠所為顯係該當毒品危害防制條例第十條第一項之構成要件，且無阻卻違法事由之有責行為，自係犯罪行為，而非單純違反保護管束情節重大之事由。

（二）被告為既係成立犯罪，究係三犯或再犯？１．毒品危害防制條例對「三犯」並未為定義，惟參照毒品危害防制條例第二十條第三項（經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分．．．後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者）、第二十三條第二項（經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院．．．裁定令入戒治處所施以強制戒治．．．強制戒治期滿或交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴之處分．．．後，五年內再犯第十條之罪者）關於再犯要件之規定，所謂「三犯以上」，至少應已受觀察、勒戒或強制戒治（或交付保護管束）「執行期滿」二次以上，復犯施用毒品罪之情形。

苟行為人「再犯」施用毒品罪，惟尚在觀察、勒戒或強制戒治期間（或交付保護管束）內，而未完成觀察、勒戒或強制戒治（或交付保護管束），即又犯施用毒品罪，應仍屬「再犯」，尚不得逕認行為人合於三犯施用毒品罪之要件。

雖最高法院曾認此種情形應屬三犯（八十九年四月二十日八十九年度台非字第九０號），惟其並未敘明行為人合於三犯要件之理由，亦無從合理解釋何以行為人尚在觀察、勒戒或強制戒治期間（或交付保護管束）內，而未完成觀察、勒戒或強制戒治（或交付保護管束），卻可成立「三犯」？與毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項關於再犯之規定為何不一致？２．按毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒或強制戒治之保安處分，實係代替原有刑罰之矯治措施，毒品危害防制條例對於有前開三、（二）之情形例外認行為人應受刑事追訴處罰之理由，乃在行為人對此矯治措施之反應力薄弱，無法發揮矯治效果。

對此保安處分之反應力薄弱，無法發揮矯治效果之情形，如竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條規定係強制工作之「執行完畢」或一部之執行而「免予繼續執行」後，五年以內故意再犯．．．，以累犯論，係以強制工作階段完成為要件（「執行完畢」或「免予繼續執行」）。

前肅清煙毒條例第九條第七項所定之「再犯」、「三犯」，及麻醉藥品管理條例第十三條之一第四項所定之「再犯」，則均係以「勒戒斷癮」（即完成勒戒階段）為要件。

亦即均在保安處分執行完畢或免予繼續執行或執行已達矯治目的時，行為人再行犯罪，始認行為人對此矯治措施之反應力薄弱而予加重處罰。

苟行為人「再犯」施用毒品罪，惟尚在觀察、勒戒或強制戒治期間（或交付保護管束）內，而未完成觀察、勒戒、強制戒治或僅執行部分強制戒治而交付保護管束（亦係保安處分）等保安處分，再行施用毒品，實難逕認其為三犯，而逕予追訴。

３．或謂被告既已有再犯施用毒品之犯行，渠原先於之再犯施用毒品犯行亦經判刑，而於再犯施用毒品犯行之後，既另成立犯罪，自屬三犯。

惟此涉及二個問題，即本件判斷行為人係「再犯」或「三犯」之標準何在？是否不可能有多數之「再犯」犯行併存而被處罰之情形？Ａ．本件判斷行為人係「再犯」或「三犯」之標準何在？如前所述，毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒或強制戒治之保安處分，實係代替原有刑罰之矯治措施，毒品危害防制條例對於有前開三、（二）之情形例外認行為人應受刑事追訴處罰之理由，乃在行為人對此矯治措施之反應力薄弱，無法發揮矯治效果。

對此保安處分之反應力薄弱，無法發揮矯治效果之情形，如竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條規定係強制工作之「執行完畢」或一部之執行而「免予繼續執行」後，五年以內故意再犯．．．，以累犯論，係以強制工作階段完成為要件（「執行完畢」或「免予繼續執行」）。

前肅清煙毒條例第九條第七項所定之「再犯」、「三犯」，及麻醉藥品管理條例第十三條之一第四項所定之「再犯」，則均係以「勒戒斷癮」（即完成勒戒階段）為要件。

亦即均在保安處分執行完畢或免予繼續執行或執行已達矯治目的時，行為人再行犯罪，始認行為人對此矯治措施之反應力薄弱而予加重處罰。

此種以是否對此保安處分之反應力薄弱，是否無法發揮矯治效果來作為下一個處罰程序依據之觀念，在毒品危害防制條例亦被繼受，否則自不須以「經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分」（毒品危害防制條例第二十條第三項），或「強制戒治期滿或交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴之處分」（同條例第二十三條第二項）來作為認定「再犯」之依據。

再普通刑法之認定「累犯」之要件，主要以前案「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯．．．」（刑法第四十七條）為要件。

亦即係以被告對刑罰反應力薄弱為其加重處罰之依據。

至於前開保安處分之以「強制工作執行完畢」或「一部之執行而免予繼續執行」、「勒戒斷癮」為要件，亦係以行為人對此矯治措施之反應力薄弱為其加重處罰之依據。

如僅依行為人曾因「再犯」施用毒品案件經判刑確定，又實施施用毒品之犯行，即認係「三犯」，似欠缺法理上或犯罪矯治上之依據（以對法院判決之反應力薄弱為依據？）。

從而，本院仍認應以行為人前案「再犯」施用毒品罪之保安處分（觀察勒戒、強制或戒治（或交付保護管束））已執行完畢，或免予執行（非停止執行），作為判斷行為人係「再犯」或「三犯」之標準。

Ｂ．是否不可能有多數之「再犯」犯行併存而被處罰之情形？既以行為人前案「再犯」施用毒品罪之保安處分（觀察勒戒、強制或戒治（或交付保護管束））已執行完畢，或免予執行（非停止執行），作為判斷行為人係「再犯」或「三犯」之標準。

則自有可能存在多數之「再犯」犯行併存而被處罰之情形。

亦即，在行為人前案「再犯」施用毒品罪之保安處分（觀察勒戒、強制或戒治（或交付保護管束））已執行完畢，或免予執行（非停止執行）前，所為之施用毒品犯行，均僅該當於「再犯」施用毒品罪之構成要件，其中如數行為間係基於概括犯意反覆為之，即成立連續犯；

如無概括犯意存在之數行為，則應各依「再犯」之規定併合處罰。

此情形參諸前肅清煙毒條例適用時，所謂「三犯」施用煙毒罪，係指因施用煙毒有癮經兩次勒戒斷癮後，再犯施用煙毒罪而言，若僅勒戒斷癮一次，其後再犯者，無論第幾次，俱仍屬同條項前段所規定之「再犯」（八十二年度台覆字第五三號、八十四年度台非字第二二六號、八十六年度台非字第二七三號司法院院字第一九九八號、第二○七二號解釋參照）即明。

雖然毒品危害防制條例並未以「勒戒斷癮」為決定再犯或三犯之要件，惟依前開五（二）３Ａ之說明，至少仍應依行為人前案「再犯」施用毒品罪之保安處分（觀察勒戒、強制或戒治（或交付保護管束））已執行完畢，或免予執行（非停止執行），作為判斷行為人係「再犯」或「三犯」之標準。

亦即，對行為人前案再犯施用毒品罪及後案再犯施用毒品罪，均應個別依再犯規定之程序處理。

從而，本院認本案被告所為，尚非屬毒品危害防制條例所定之「三犯」施用毒品罪，而僅該當於「再犯」施用毒品罪之構成要件。

（三）既認係再犯是否得對被告逕行起訴及為實體判決？亦即，行為人於再犯施用毒品罪之停止戒治期間，復實施施用毒品犯行，是否得不經保安處分程序逕行起訴或聲請以簡易判決處刑，而予論罪科刑？雖實務上有認毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，施用毒品之行為仍屬犯罪，僅在該條例第二十條第二項、第二十三條第一項所定之條件下，始免予刑罰追訴外，對每一施用毒品之行為，仍應予犯罪之評價。

行為人在停止戒治期間施用毒品，因其原強制戒治之程序尚未終結，不得認係三犯，僅屬再犯施用毒品之案件。

惟行為人於強制戒治期滿前，再行施用毒品，顯見其不僅仍有繼續施用毒品之傾向，更有繼續施用毒品之行為，已無另行聲請觀察勒戒之必要，應引用前案觀察勒戒之結果，認行為人係再犯而有繼續施用毒品之傾向，逕予論罪科刑（本院八十九年三月份法律座談會台灣高等法院研究意見，八十九年五月三十日八九院賓文明字第七００五號函）。

此見解認行為人在停止戒治期間施用毒品，因其原強制戒治之程序尚未終結，不得認係三犯，僅屬再犯施用毒品之案件，應為可採。

至於認行為人於強制戒治期滿前，再行施用毒品，顯見其不僅仍有繼續施用毒品之傾向，更有繼續施用毒品之行為，已無另行聲請觀察勒戒之必要，應引用前案觀察勒戒之結果，認行為人係再犯而有繼續施用毒品之傾向，逕予論罪科刑部分，則不無商榷之餘地。

按：１．依毒品危害防制條例第二十條第一項規定，行為人犯同毒品危害防制條例第十條之罪（施用第一、二級毒品），原則上即應先送勒戒處所觀察、勒戒（第二十條第一項），經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分．．．；

有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院．．．裁定令入戒治處所施以強制戒治．．．（第二十條第二項），依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分．．．（第二十三條第一項），僅於有同條例第二十條第三項、第二十三條第二項之情形，始例外逕受刑事追訴處罰，已如前所述。

本件情形，被告並不合於前開同條例第二十條第三項、第二十三條第二項之逕予論罪科刑要件。

是行為人於「再犯」施用毒品罪之停止戒治期間，復實施施用毒品之「再犯」行為，仍應回歸同條例第二十條第一項之原則規定，先聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。

２．依毒品危害防制條例施行細則第十六條第二款規定，於保護管束期間內因故意更犯毒品危害防制條例第十條之罪，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒者，屬認定毒品危害防制條例第二十條第四項、第二十二條第二項違反保護管束應遵守事項情節重大之事由。

足見於保護管束期間內因故意更犯毒品危害防制條例第十條之罪，並非當然得不經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒。

３．參諸八十七年九月十四日法務部頒檢察機關辦理毒品危害防制條例案件應行注意事項第二十三項所定「．．．依（毒品危害防制條例）第二十二條第二項之規定，停止戒治並付保護管束，於保護管束期間再犯本條例第十條之罪者，檢察官「應」聲請法院裁定觀察、勒戒，並「得」聲請法院裁定撤銷保護管束或停止戒治。

經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應將案件併前案辦理，「仍執行前強制戒治」；

．．．觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，「應聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治」，其前後二次戒治處分，依保安處分執行法第四條之一第一項第三款前段之規定，僅執行其一；

如檢察官未聲請法院裁定撤銷保護管束或停止戒治，僅執行後一強制戒治。」

。

益徵行為人於保護管束期間再犯本條例第十條之罪者，檢察官仍「應」依毒品危害防制條例第二十條第一項規定，聲請法院裁定觀察、勒戒，而非不需聲請法院裁定觀察、勒戒，即逕行起訴或聲請以簡易判決處刑。

４．行為人依毒品危害防制條例第二十條第一項規定，由法院裁定送觀察、勒戒後，非無「無繼續施用毒品傾向」之可能，苟有無繼續施用毒品之情形，則依毒品危害防制條例之前開規定，即不得對之論罪科刑。

是尚不得擴大為對行為人不利之解釋，逕認行為人於強制戒治期滿前，再行施用毒品，顯見其不僅仍有繼續施用毒品之傾向，更有繼續施用毒品之行為，已無另行聲請觀察勒戒之必要，而引用前案觀察勒戒之結果，認行為人係再犯而有繼續施用毒品之傾向，逕予論罪科刑。

從而，本院認再犯施用毒品罪之行為人於強制戒治期滿前，再行施用毒品，其行為仍屬再犯，且仍應依毒品危害防制條例第二十條第一項之規定聲請裁定送觀察勒戒，而不得逕予論罪科刑。

六、綜上所述，本件被告為前開施用海洛因犯行時，其前案再犯施用毒品罪之強制戒治（保護管束）尚未執行完畢，仍屬「再犯」而非「三犯」。

被告既屬「再犯」，且無毒品危害防制條例第二十條第三項前段或同條例第二十三條第二項前段之情形，自應依同條例第二十條第一規定，由檢察官聲請本院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。

惟本件被告並未經檢察官聲請本院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，而係僅聲請本院撤銷原來之停止戒治處分，繼續執行前案之強制戒治等情，業據被告供明在卷，並有卷附臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑、點名單可稽。

本件公訴人未依毒品危害防制條例第二十條第一規定，聲請本院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行提起公訴，其起訴之程序違背規定，依照首開說明，本件應諭知不受理之判決，須俟聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，如經認定有繼續施用毒品之傾向，始得起訴並為實體判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款，判決如主文。本案經檢察官楊萬益到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣台中地方法院刑事第一庭
法 官 鄭 文 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日