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臺灣臺中地方法院刑事判決 九十二年度易字第二七六九號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳保仁律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一一一二七號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如左：
主 文
乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；
扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾玖顆（合計淨重：伍點柒參公克）沒收銷燬之。
又共同連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；
扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾玖顆（合計淨重：伍點柒參公克）沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○本身並無施用任何毒品之習慣，其明知ＭＤＭＡ、Ｋ他命分別屬於政府公告列管之第二級、第三級毒品，不得擅自轉讓或持有，竟仍於民國九十二年五月中旬某日，受自稱「甲○○」之男子委託（該人是否即為起訴書所指之甲○○，現由本院查證中，詳後說明），將「甲○○」所有之ＭＤＭＡ、Ｋ他命，代為藏放在其位於臺中市○○路○段六七二號二二樓之十二住處，而非法持有第二級毒品（持有Ｋ他命部分不構成犯罪）。
嗣因「甲○○」之友人陳溫盛向「甲○○」索討Ｋ他命施用，乙○○竟另行基於與「甲○○」共同無償轉讓Ｋ他命予陳溫盛之概括犯意聯絡，先後於九十二年五月中旬某日、同年月二十七日晚間十時許，先由「甲○○」以電話通知乙○○及陳溫盛，再由乙○○依「甲○○」指示，在上址各交付Ｋ他命一瓶（轉讓合計淨重未達二十公克）予陳溫盛，而連續非法轉讓第三級毒品二次。
嗣於九十二年五月二十七日晚間十時三十分許，在上址為警查獲，並當場扣得「甲○○」交予乙○○持有之ＭＤＭＡ十九顆（合計淨重：五點七三公克）及Ｋ他命三包（合計淨重：六十二點三公克），另扣得與本案無關且未含ＭＤＭＡ或Ｋ他命成分之之白色粉末二瓶及四包。
二、案經臺中縣警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、持有第二級毒品部分被告乙○○右揭非法持有ＭＤＭＡ之犯罪事實，業據其於本院審理時坦承不諱。
而扣案疑似ＭＤＭＡ之藥錠十九顆（合計淨重：五點七三公克），經送鑑定結果，確實均含有ＭＤＭＡ成分，有內政部警政署刑事警察局九十二年九月八日刑鑑字第○九二○一二二一二八號鑑驗通知書在卷可稽，足見被告此部分自白與事實相符，其持有第二級毒品犯行堪以認定。
二、轉讓第三級毒品部分㈠訊據被告承認有依「甲○○」指示交付Ｋ他命予陳溫盛之事實，惟對於交付之次數為一次或二次，先後有不同之供述。
另選任辯護人對於被告此部分行為，在法律評價上應成立持有或轉讓第三級毒品罪，與起訴檢察官有不同之意見。
因轉讓第三級毒品罪之法定刑為三年以下有期徒刑，屬於死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審以外之案件，且被告於本院準備程序進行中，對於被訴轉讓第三級毒品罪部分，本身係為有罪之陳述。
本院審酌選任辯護人所辯，於法尚屬無據（詳後述），且不論被告交付Ｋ他命予陳溫盛之次數究為一次或二次，與被告成立轉讓第三級毒品罪均不生影響，與簡式審判之要件、立法意旨並無牴觸，經徵詢公訴檢察官、被告及辯護人之同意後，將被告乙○○涉案部分改以簡式審判程序審理，先予敘明。
㈡被告右揭轉讓Ｋ他命予陳溫盛之犯罪事實，業據被告於偵訊時坦承不諱，核與證人陳溫盛證述情節相符。
而扣案疑似Ｋ他命之白色粉末二瓶及七包，經送鑑定結果，其中三包（合計淨重：六十二點三公克）確實含有Ｋ他命成分，另二瓶及四包則未檢出ＭＤＭＡ或Ｋ他命成分，亦有前述鑑驗通知書可憑。
雖被告於本院審理時，改稱：僅於九十二年五月中旬交付Ｋ他命予陳溫盛一次，並未再於九十二年五月二十七日交付Ｋ他命予陳溫盛云云，然被告此部分供述與其本身及證人陳溫盛於偵訊時所為之陳述均不相符，更與選任辯護人所提辯護狀第二頁第九行以下所載「九十二年五月二十七日晚十時，甲○○電話告知被告，將Ｋ他命一瓶交予陳溫盛，被告即照辦」等語相矛盾，自應以被告於偵訊時所為與事實相符之自白較為可採，而得做為判決之基礎。
㈢至選任辯護人雖以扣案Ｋ他命之所有權屬於「甲○○」，「甲○○」本得隨時取回，而被告亦有返還之義務，故無論「甲○○」親自來取或交代他人來取，被告均無拒絕之權為由，認被告此部分行為應不構成轉讓第三級毒品罪。
惟按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院二十五年上字第二二五三號、二十七年上字第一三三三號判例意旨參照）。
本件「甲○○」基於轉讓所有權之意思，將自己所有之Ｋ他命無償提供予陳溫盛施用，所為應成立轉讓第三級毒品罪。
而被告明知「甲○○」交付Ｋ他命予陳溫盛之目的，在於供陳溫盛無償施用，仍依「甲○○」指示，將Ｋ他命交予陳溫盛，其與「甲○○」間，有轉讓第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明，自應論以轉讓第三級毒品罪之共同正犯。
縱認被告主觀上係基於幫助犯罪之意思，然其所參與者，既為「交付毒品」之構成要件行為，揆諸首揭說明，仍應成立轉讓第三級毒品罪之共同正犯。
㈣綜上所述，被告共同連續轉讓第三級毒品犯行亦堪認定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日起施行生效。
惟該條例關於持有第二級毒品、轉讓第三級毒品之處罰，於修正前、後之規定並無不同，且本件被告所持有、轉讓之毒品數量，均未達修正後該條例第十一條第四項、第八條第六項所規定之加重標準，從而不生行為後法律有變更之問題，自無庸依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪及同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。
被告與自稱「甲○○」之男子，就轉讓第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告先後二次轉讓第三級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
被告所犯右揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
爰審酌被告持有、轉讓毒品之種類、數量、次數，及其事後承認罪行，足見尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
扣案ＭＤＭＡ十九顆（合計淨重：五點七三公克），屬本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。
另扣案Ｋ他命三包（合計淨重：六十二點三公克），乃屬第三級毒品，依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項中段「查獲之第三、四級毒品：：無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」規定，應由查獲機關予以沒入銷燬，爰不併為沒收銷燬之宣告。
五、至公訴意旨雖認定被告所持有之ＭＤＭＡ及Ｋ他命，均為甲○○所交付，並將甲○○以涉犯共同連續轉讓第三級毒品罪嫌提起公訴。
然經本院依起訴書所載年籍傳訊同案被告甲○○，其堅決否認有何交付毒品予被告乙○○之事實，辯稱：伊根本不認識乙○○等語，並提出其個人身分資料多次遭冒用申請行動電話門號、交通違規之書面文件為證。
而被告乙○○亦供稱：拿毒品給伊的「甲○○」，與到場的甲○○不是同一人等語，是起訴書關於「甲○○」部分，是否另有他人冒名之情形，即有待查證，此部分現由本院依公訴檢察官聲請送指紋鑑定中，待查明後再行審結，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第三項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
法 官 羅 智 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第三項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
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