臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,92,訴,2204,20040206,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二二О四號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 常照倫律師
江文玉律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一四五○二號），本院判決如左：

主 文

乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。

扣案之海洛因伍小包（淨重柒點肆陸公克，包裝重貳點壹壹公克），沒收銷燬之；

電話號碼0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；

因販賣第一級毒品所得之新臺幣捌萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）八十五年間，因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院八十五年度易字第五○六五號分別判處有期徒刑六月、五月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月確定；

於八十五年間，又因偽造文書罪，經本院以八十五年度訴字第二五一七號判處有期徒刑六月確定；

另因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，其所犯上開二罪，經定應執行之刑為有期徒刑八月確定，並接續前案執行，於八十六年九月十八日假釋付保護管束，八十六年十二月二十九日假釋期滿，執行完畢（執行期滿，五年之後再犯，未構成累犯）。

又因偽造文書案件，經本院於九十一年三月十三日以九十一年度訴字第四四九號判處有期徒刑四月確定；

另於九十一年間，因偽造文書案件，經本院以九十一年度訴字第二二○二號判處有期徒刑四月，經臺灣高等法院臺中分院以九十二年度上訴字第四四二號駁回上訴確定，嗣上揭二案件，經定應執行刑為有期徒刑七月確定（尚未執行完畢，以上均未構成累犯），素行不佳，竟不知悔改，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年五月間某日起，至同年七月十日止，以其所有電話號碼0000－000000號行動電話、或以真實姓名、年籍不詳，綽號「小賴」之成年男子所有，而借予其使用之電話號碼0000－000000號行動電話聯絡，向綽號「小賴」之男子，每次以新臺幣（下同）二萬元之代價，販入重量一錢即三．七五公克之第一級毒品海洛因，共買入十次。

並自九十二年五月間某日起，至同年七月十日止，以前揭行動電話，與甲○○所使用之電話號碼0000－000000號行動電話聯絡，在臺中市○○區○○路四段一八○號前，將其前揭所購得之海洛因加入糖粉稀釋後再予以分裝，以每次一小包約重一．八公克，每包一萬元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用共八次。

嗣為警於九十二年七月十七日十七時十五分許，在臺中市○○區○○路與黎明路口，為警當場查獲，並自其手提皮包內扣得第一級毒品海洛因五小包（淨重七．四六公克，包裝重二．一一公克）等物品。

二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○固坦承：伊係以所有之電話號碼0000－000000號行動電話、或以真實姓名、年籍不詳，綽號「小賴」之成年男子所有，而交付予其使用之電話號碼0000－000000號行動電話聯絡，向綽號「小賴」之人購買海洛因，及以該等行動電話與證人甲○○所使用之電話號碼0000－000000號行動電話聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因予證人甲○○之犯行，辯稱：伊並非每次均向綽號「小賴」之人購買海洛因，也有向他人購買。

伊每次都是買一錢即三．七五公克重的海洛因，每次買二萬元，伊是跟甲○○一人出一萬元合買，就買回的海洛因一人分一半，伊並未販賣海洛因予甲○○云云。

然查：

（一）證人甲○○於本院審理時結證稱：其於九十二年七月十八日警詢中所談及向被告買入海洛因的事實，及於九十二年七月十八日在內勤檢察官訊問時，所為的筆錄內容均實在，其不認識綽號「小賴」之人（見本院九十三年一月八日審理筆錄）等語明確。

而證人甲○○於警詢中證稱：其自九十二年五月份開始，向被告購買海洛因，最後一次是於九十二年七月十日，在臺中市○○路○段一八○號前。

其前後共買了八次，每次都是一．八公克，每次是一萬元（見偵查卷第二○頁、第二一頁）；

於偵查中亦證稱：其毒品來源是向被告購買，是從九十二年五月份，向被告買一萬元，可買一．八公克，共買過七、八次。

被告是用電話號碼0000－000000號行動電話與其聯絡，其確實是向被告購買毒品（見偵查卷第一○○頁、第一○一頁）等語明確。

且經本院調閱前揭被告所有，且由被告使用之電話號碼0000－000000號行動電話、被告所稱，綽號「小賴」之人所有，以案外人許戎忻之名義申請，而借予被告使用之電話號碼0000－000000行動電話（見本院於九十三年一月八日審理筆錄）、證人甲○○所有之電話號碼0000－000000號行動電話，自九十二年五月間起迄本案查獲時止之通聯紀綠以觀，證人甲○○所使用之前開行動電話確有與被告所使用之前揭二行動電話聯絡之紀錄，有卷附之遠傳電信股份有限公司所提供之持機人資料、雙向通聯紀錄、東信電訊股份有限公司所提供之持機人資料、雙向通聯紀錄等資訊在卷足佐。

再證人甲○○於本院審理時陳稱：其與被告間並無仇隙（見本院於九十三年一月八日審理筆錄），此亦為被告所不否認，則證人甲○○與被告間，既無任何仇怨，自無誣攀構陷被告之必要，且證人甲○○所為之證言前後一致，是證人甲○○上開證言，堪可採認。

（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。

被告前於警詢中曾自白：伊持有毒品是用供自己施用及販賣他人，毒品是向綽號「小賴」之人購買，共向「小賴」買約十次，每次數量約一．八公克，每次一萬元整。

伊購得海洛因後，再販賣給證人甲○○，共販賣八次，得款八萬元。

是從九十二年五月，正確日期不清楚，在臺中市○○路○段一八○號，開始販賣海洛因毒品，伊與證人甲○○二人間並無仇恨。

伊因自己也要施用海洛因毒品，故將賣得的錢購買海洛因毒品（見偵查卷第一六頁、第一七頁）等語明確，被告自白確曾於前揭時、地，販賣第一級毒品予證人甲○○之事實。

惟被告於本院審理時抗辯稱：當時是因毒癮犯了，警員並未對伊刑求，但警察先對甲○○作筆錄，做完甲○○筆錄之後，警方再依照甲○○的筆錄製作伊筆錄，警方做完筆錄之後，叫伊按照筆錄唸，因為伊當時覺得人不舒服，警方叫伊唸，所以伊才唸，警察說筆錄只是形式上的，對伊沒有影響，且甲○○都說了，筆錄不可以不一樣，此外，警察沒有用其他的辦法叫伊做警詢中之陳述（見本院九十二年十月三日訊問筆錄）云云。

然查：證人即為被告製作警詢筆錄之警員陳俊男於本院審理時結證稱：警方於九十二年七月十七日十七時十五分許逮捕被告，當時被告的精神狀況良好。

第一次為被告作筆錄時，是在當日十九時零五分，當時被告的精神狀況良好，但因被告表示要休息，所以就未再繼續訊問。

第二次做筆錄時，是在當日二十三時四十分許，被告精神狀況良好。

從十九時到二十三時四十分間，被告的精神狀況應該還好，有一點流鼻水的情形，沒嚴重毒癮發作的情形（見本院九十三年一月八日審理筆錄）等語明確。

又經本院勘驗被告於九十二年七月十七日製作警詢筆錄時之錄音帶內容，與證人陳俊男前開證述情節相符。

被告確於九十二年七月十七日二十三時四十分許，同意警方夜間詢問，於開始詢問時，被告曾向警員表示想嘔吐，警員先處理被告表示之身體不適情形後，始開始詢問被告，且警員當時亦曾詢問被告身體狀況如何，是否有力氣，被告當時回稱可以應詢。

且警詢過程全程錄音，被告係自行回答警員問題，並未有何警員要求被告配合，或向被告提及交保之事，或有員警製作筆錄後，再由被告照著筆錄唸之情形，有本院勘驗筆錄乙份在卷可參。

復參以被告前於八十五年間，因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院八十五年度易字第五○六五號分別判處有期徒刑六月、五月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月確定；

於八十五年間，又因偽造文書罪，經本院以八十五年度訴字第二五一七號判處有期徒刑六月確定；

另因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，其所犯上開二罪，經定應執行之刑為有期徒刑八月確定，並接續前案執行，於八十六年九月十八日假釋付保護管束，八十六年十二月二十九日假釋期滿，執行完畢。

又因偽造文書案件，經本院於九十一年三月十三日以九十一年度訴字第四四九號判處有期徒刑四月確定；

另於九十一年間，因偽造文書案件，經本院以九十一年度訴字第二二○二號判處有期徒刑四月，經臺灣高等法院臺中分院以九十二年度上訴字第四四二號駁回上訴確定，嗣上揭二案件，經定應執行刑為有期徒刑七月確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷足憑，則被告既已歷經多次警詢、偵訊及法院審理，並非第一次至警局應詢，自當知悉訴訟上法律所保障之權利，實無可能僅因毒癮發作，或僅因警員要求其筆錄必須與證人甲○○相符，即為前揭不利於己之陳述。

是被告前揭於警詢中之自白確非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而為該等自白。

再被告於九十二年七月十八日，經檢察官聲請本院羈押時，於本院訊問時亦曾自承：（問：對警方移送之犯罪事實有何意見？）伊有販賣海洛因之犯行（見本院九十二年聲羈字第四二四號卷）等語明確，而被告前揭於警詢中之自白，亦核與證人甲○○前開所證述之內容，就販賣海洛因之時間、地點、次數、份量、金額等之情節均相符合，是被告所辯，其於警詢中之自白不具證據能力乙節，無足採認。

（三）按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成；倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為。

被告雖於本院審理時辯稱：伊每次都是買一錢即三．七五公克重的海洛因，每次買二萬元，伊跟甲○○一人出一萬元合買，一人一半，伊並未販賣海洛因予甲○○云云。

然查：證人甲○○證稱：其向被告購買海洛因，每次購買一．八公克，每次一萬元等語，已詳如前述，並未曾提及係與被告合購海洛因。

而被告於本院審理時曾陳稱：為警查獲時，伊剛購買海洛因回來，共買了二萬元海洛因（見本院九十二年九月十日訊問筆錄）。

被告為警查獲時所扣得之不明白色粉末五小包（淨重七．四六公克，包裝重二．一一公克）經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十二年八月二十日調科壹字第一二○○一三一二二號鑑定通知書乙紙附卷可參。

被告於本院審理時自承，該等查獲之海洛因內已摻入糖粉（見本院九十二年九月十日訊問筆錄）等語明確，足見被告係以二萬元之價格購入七．四六公克重，含袋重則為九．五七公克之海洛因，然確以一．八公克，一萬元之價格售予證人甲○○。

且參以毒品海洛因價格不貲，政府又查緝甚嚴，罪刑又重，被告如非有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將毒品海洛因僅以買入價格或低於買入價格出售之理，則被告確有營利之意圖甚明。

至辯護人認被告於九十二年八月二十八日所為偵訊筆錄，因該次庭期檢察官並未依法通知辯護人到庭，該次偵訊筆錄應不具證據能力乙節，因該次偵訊筆錄，被告並未有何不利於己之陳述，且本院就該偵訊內容未加以採認，是前揭偵訊筆是否具有證據能力乙節，本院自無須予以審究。

（四）綜上所述，被告前揭所辯，實無足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按海洛因業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定為第一級毒品，被告乙○○意圖牟利而販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，爰不另論罪。

又毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，依該條例第三十六條規定，於公布後六個月施行，則修正後之毒品危害防制條例應於九十三年一月九日施行，由於修正後之第四條條文內容有修改，唯第一項之販賣第一級毒品罪，仍處死刑及無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，與修正前之刑罰相同，自應從新適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例處斷，併此敘明。

再其先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，惟因被告販賣第一級毒品罪其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重。

本件被告販賣海洛因之對象僅有證人甲○○一人，每次販賣一．八公克，共八次，其販賣海洛因之數量尚微，所得非鉅，，如遽科以死刑或無期徒刑，不免予人情輕法重之感，亦不符比例原則，被告此部分犯罪在客觀上應有可憫恕之情狀，故爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。

爰審酌被告素行不佳，且其販賣毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，犯罪後仍飾詞矯飾，態度非佳，惟考及其販賣之次數、數量及所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告所為連續販賣第一級毒品海洛因犯行之性質，本院認有褫奪公權之必要，爰依法併宣告褫奪公權八年，以資懲儆。

三、就沒收部分：被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行生效。

按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。

倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；

或修正後之新法有利於行為人；

或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。

最高法院九十年度臺上字第一七三一號裁判可資參照。

查本案被告行為後，毒品危害防制條例第十八條亦經修正，並自九十三年一月九日施行，則揆諸前揭裁判意旨，本案扣案之第一級毒品海洛因五小包（淨重七．四六公克，包裝重二．一一公克），為違禁物，即應援引裁判時即修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

另電話號碼0000－000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，然係被告所有，用供其聯絡證人甲○○販賣第一級毒品所用之物，已詳如前述，且無證據證明業已滅失，是爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。

被告販賣毒品所得之財物，因被告否認有販毒行為，惟依證人甲○○之證言，被告共販賣八次海洛因給其，每次一萬元等語，已如前述，堪以認定八萬元為被告販賣海洛因所得財物，並就此部分為沒收之宣告。

電話號碼0000－000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），係綽號「小賴」之人所有，並非被告所有之物；

及被告於九十二年七月十七日為警查獲時，所扣得之第二級毒品安非他命四小包（含袋重九．七公克）、含有海洛因之注射針筒六支、分裝袋一包等物，因無證據足以證明該等扣案物品係被告所有，用供其犯本件所涉販賣第一級毒品海洛因犯行，是就此部分，本院自無從予以宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第第一項、第十九條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法 官 梁堯銘
法 官 林慧英
法 官 劉麗瑛
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官
中華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。