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臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度易字第801號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
戊○○○
共 同
選任辯護人 吳雄仁律師
上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二○六七四號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，併科罰金玖仟元，有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
戊○○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，併科罰金陸仟元，有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
犯罪事實
一、㈠、乙○○於民國八十四年九月二十九日，經設於日本國三重縣員牟郡大安町南金井一七三二番地之「株式會社璃伽麻林工程」，指派在我國擔任該株式會社所投資設於臺中巿南屯區○○路○段一八六號九樓之四璃伽股份有限公司（以下簡稱璃伽公司，現任負責人為甲○○○）之法人代表兼璃伽公司之董事長。
戊○○○亦於八十五年一月三日，經該株式會社指派在我國擔任璃伽公司之總經理。
其等二人均負責璃伽公司之經營業務，均係為「株式會社璃伽麻林工程」及璃伽公司處理事務之人。
㈡、乙○○、戊○○○共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，自九十年五月間起，至九十二年八月間止，在未知會「株式會社璃伽麻林工程」及未經璃伽公司股東會決議之情形下，明知璃伽公司之章程並未明定董事長得領取報酬，竟擅自由戊○○○負責指示不知情之璃伽公司會計丁○○（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第二○六七四號為不起訴處分），假丁○○之名義，按月由丁○○向璃伽公司多領如附表所示之薪資及獎金後，再由丁○○將之如數轉交予乙○○。
乙○○、戊○○○即共同連續以此方式，多次為違背其等任務之行為，而乙○○先後共計向璃伽公司領取新臺幣（下同）一百六十五萬四千元之薪資及獎金，足以生損害於「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及璃伽公司之財產。
㈢、乙○○、戊○○○二人於九十二年四、五月間，因見「株式會社璃伽麻林工程」之財務發生問題，認為「株式會社璃伽麻林工程」日後將有可能因而結束璃伽公司之營業，為免其等二人日後因而失業，乙○○竟承前同一意圖為自己不法利益之概括犯意，在與伊具有共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡之戊○○○之邀約下，由戊○○○負責出資五十一萬元，由乙○○負責出資四十九萬元，在未知會「株式會社璃伽麻林工程」及未經璃伽公司之股東會及董事會之許可及同意之情形下，即於九十二年六月二十四日，由戊○○○負責出面委託不知情之陳金水會計師，向主管機關申請「公司設立登記預查名稱申請」，著手投資設立設於臺中市○○區○○路四段六九六號七樓之三之黎嘉國際股份有限公司（以下簡稱黎嘉公司，登記資本額為一百萬元）。
復於九十二年八月一日籌資完畢後，再由戊○○○負責出面委託不知情之陳金水會計師，向主管機關申請黎嘉公司之設立登記，由戊○○○登記擔任黎嘉公司之董事長，另由乙○○登記擔任黎嘉公司之董事。
該二人計劃以新成立之黎嘉公司接替日後結束營業後之璃伽公司所留下之相關營業事務，因而違背其等二人依委任關係，應對璃伽公司及「株式會社璃伽麻林工程」所負之「競業禁止」義務，足以生損害於璃伽公司之營業利益及「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益。
嗣因璃伽公司並未如乙○○、戊○○○二人所預期地結束營業，並經「株式會社璃伽麻林工程」發現其等二人上開設立黎嘉公司之行為，其等二人乃於九十二年八月二十八日，向主管機關申請黎嘉公司之解散登記，致未能得逞。
㈣、戊○○○為籌措設立上開黎嘉公司之資金一百萬元，承前同一意圖為自己不法利益之概括犯意，先後於九十二年六月底、七月初某日，明知璃伽公司實際上並無需委託設於高雄市○○區○○路一八五號八樓之二俊達國際興業有限公司（以下簡稱俊達公司）及設於臺南縣仁德鄉○○村○○○路十號受興鋁業股份有限公司（以下簡稱受興公司），開發任何新產品。
其竟為有利於得以私下向俊達公司、受興公司借款，憑以支應上開籌設黎嘉公司之一百萬元資金，未經「株式會社璃伽麻林工程」及璃伽公司董事長乙○○之同意，即先由俊達公司、受興公司分別於九十二年六月二十七日、九十二年七月三日，各開立一紙品名分別為研發費用、研發費用（代工）、金額均為五十二萬五千元之統一發票，交付予璃伽公司，再由戊○○○擅自指示不知情之丁○○，以璃伽公司之名義，各開立一紙面額分別為五十二萬五千元之支票，發票日分別為九十二年七月二日、九十二年七日十日，受款人分別為俊達公司、受興公司之支票，分別交付予俊達公司、受興公司。
戊○○○隨於俊達公司將上開五十二萬五千元之支票兌現後，即以私人名義向俊達公司負責人丙○○，借款四十八萬五千元，而由丙○○開立一紙發票人為丙○○、發票日為九十二年七月五日、受款人為戊○○○、面額為四十八萬五千元之支票，交付予戊○○○。
再由戊○○○將之存入其向遠東國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱遠東銀行）申立開立之帳號：00000000000000號帳戶內託收，並於九十二年七月十一日兌現。
因戊○○○僅需出資五十一萬元至黎嘉公司帳戶內，而其已向丙○○借得上開四十八萬五千元，另黎嘉公司所餘四十九萬元資金部分，乙○○業已承諾將自日本匯款至黎嘉公司帳戶內，其已無需再向受興公司籌款。
戊○○○遂於九十二年七月二十一日，向受興公司表示璃伽公司取消上開研發之委託，並請受興公司匯還五十二萬五千元之研發費用。
受興公司因尚未取回上開交付予璃伽公司之統一發票，乃於九十二年七月二十一日，扣除百分之五之營業稅後，先匯款五十萬元至戊○○○上開帳戶內，其餘二萬五千元待取回上開統一發票後，再匯還璃伽公司。
戊○○○隨於同日發覺受興公司係誤將五十萬元匯入其上開個人帳戶內，而非匯還入璃伽公司帳戶內，乃於同日，將五十萬元匯還受興公司，並要求受興公司將五十二萬五千元匯還至璃伽公司帳戶內。
戊○○○即以此方式，為違背其任務之行為，足以生損害於「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及璃伽公司之財產。
嗣於戊○○○取消上開委託開發交易，並分別交還上開統一發票予俊達公司、受興公司後，俊達公司、受興公司乃先後於九十二年八月十二日、同年月十三日，分別以該二公司之名義，各匯還該二公司先前持上開支票所兌領之五十二萬五千元，至璃伽公司向遠東銀行申請開立之帳號：00000000000000號帳戶內。
㈤、乙○○、戊○○○共同承前同一意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，於九十二年八月十四日，在未知會「株式會社璃伽麻林工程」及未經璃伽公司董事會之同意之情形下，即由乙○○負責擅自將戊○○○解任，並核准戊○○○向璃伽公司所請領之資遺費（退職金）五十六萬二千五百元。
再由該二人共同指示不知情之丁○○，將之如數撥付予戊○○○。
乙○○、戊○○○即共同以此方式，為違背其等任務之行為，足以生損害於「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及璃伽公司之財產。
二、案經璃伽公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、㈠、１、訊據被告乙○○固不否認：伊於如犯罪事實欄一、㈠、所示之時地，曾經被害人「株式會社璃伽麻林工程」指派為該株式會社所投資之告訴人璃伽公司之法人代表兼告訴人璃伽公司之董事長；
曾於如犯罪事實欄一、㈡、所示之時地，指示被告戊○○○，由被告戊○○○負責指示案外人丁○○，以上開方式，由伊向告訴人璃伽公司共計領取一百六十五萬四千元之薪資及獎金；
曾於如犯罪事實欄一、㈢、所示之時地，由伊負責出資四十九萬元，以上開方式，與被告戊○○○共同投資設立登記資本額為一百萬元之黎嘉公司，欲以新成立之黎嘉公司接替日後結束營業後之告訴人璃伽公司所留下之相關營業事務。
但因告訴人璃伽公司並未如預期地結束營利，其等二人隨已辦理該公司之解散登記；
曾於如犯罪事實欄一、㈤、所示之時地，以上開方式，與被告戊○○○共同指示案外人丁○○核發資遺費（退職金）五十六萬二千五百元予被告戊○○○等事實，但矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊既為告訴人璃伽公司董事長，本有權限核准伊得自告訴人璃伽公司領取上開薪資及獎金。
至其固有向被害人「株式會社璃伽麻林工程」領取之酬勞，但此乃係因伊同時擔任該株式會社之董事，與其基於董事長之身分，另向告訴人璃伽公司領取之上開薪資與獎金無關。
伊與被告戊○○○共同設立黎嘉公司，係因誤判情勢所致，伊並無背信之主觀犯意。
況伊與被告戊○○○嗣後在黎嘉公司尚未開始營業前，即已辦理黎嘉公司之解散登記。
伊於九十二年八月十四日，既仍擔任告訴人璃伽公司之董事長，即應有權限核准被告戊○○○之資遺費（退職金）申請。
故伊並無任何背信之犯行云云。
２、訊據被告戊○○○對於；
其於如犯罪事實欄一、㈠、所示之時地，曾經被害人「株式會社璃伽麻林工程」指派為該株式會社所投資之告訴人璃伽公司之總經理；
曾於如犯罪事實欄一、㈡、所示之時地，受被告乙○○之指示，由其負責指示案外人丁○○，以上開方式，由告訴人璃伽公司發放共計一百六十五萬四千元之薪資及獎金予被告乙○○；
曾於如犯罪事實欄一、㈢、所示之時地，由其負責出資五十一萬元，而以上開方式，與被告乙○○共同投資設立登記資本額為一百萬元之黎嘉公司，欲以黎嘉公司接替日後結束營業後之告訴人璃伽公司所留下之相關營業事務。
但因告訴人璃伽公司並未如預期地結束營利，其等二人隨已辦理該公司之解散登記；
曾於如犯罪事實欄一、㈣、所示之時地，為利於其私下向俊達公司、受興公司借款，憑以籌設黎嘉公司，乃以上開假意委託開發之方式，擅自指示案外人丁○○，開立上開以告訴人璃伽公司為發票人，面額為五十二萬五千元之支票各一紙，分別交付予俊達公司、受興公司。
之後，其再私下向案外人即俊達公司之負責人丙○○借得四十八萬五千元。
嗣其已取消上開二筆開發之委託，而該二公司亦已分別匯還告訴人璃伽公司各五十二萬五千元；
曾於如犯罪事實欄一、㈤、所示之時地，以上開方式，與被告乙○○共同指示案外人丁○○核撥資遺費（退職金）五十六萬二千五百元予其等事實，但矢口否認有何背信之犯行，辯稱：其固有以上開方式，與被告乙○○共同投資設立黎嘉公司，但其並背信之主觀犯意，況其嗣已辦理該公司之解散登記，自無背信之犯行。
另其以上開方式，挪用告訴人璃伽公司一百零五萬元部分，事後俊達公司、受興公司業已如數歸還。
又被告乙○○應有權核發上開資遺費予其云云。
㈡、惟查：１、被告乙○○於犯罪事實欄一、㈠、所示之時地，曾經被害人「株式會社璃伽麻林工程」指派為該株式會社所投資之告訴人璃伽公司之法人代表兼告訴人璃伽公司之董事長；
另被告戊○○○於如犯罪事實欄一、㈠、所示之時地，曾經被害人「株式會社璃伽麻林工程」指派為該株式會社所投資之告訴人璃伽公司之總經理等事實，業為被告乙○○、戊○○○二人所不爭執（參本院卷第二五頁），並有告訴人璃伽公司所提該公司之股份有限公司變更登記表、董事、監察人資料等附於九十二年度發查字第三二六六號偵查卷第十四頁至第十八頁可參。
準此，其等二人應均屬曾為負責告訴人璃伽公司之經營業務，而均係為被害人「株式會社璃伽麻林工程」及告訴人璃伽公司處理事務之人（公司法第八條參照）。
２、⑴、被告乙○○曾於如犯罪事實欄一、㈡、所示之時地，以上開方式，由被告戊○○○負責指示案外人丁○○，由伊借用案外人丁○○之名義，共計向告訴人璃伽公司領取一百六十五萬四千元之薪資及獎金之事實，業據被告乙○○供承在卷（參本院卷第一五二頁），並為被告戊○○○所不爭執（參本院卷第二五七頁），且核與證人丁○○於本院審理時之證述（參本院卷第二五一頁）相符，並有告訴人璃伽公司所提該公司上開帳戶交易明細一份，證人丁○○所提經被告乙○○簽收之兌換外匯水單十一張分附於九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第三二頁至第四八頁、第二二七頁至第二三七頁可參。
⑵、按董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定之，公司法第一百九十六條定有明文。
被告乙○○自八十四年九月二十九日起，至九十年四月止，並未自告訴人璃伽公司支領任何薪資及獎金，且告訴人璃伽公司之章程亦未明訂被告乙○○可支領薪資及獎金，告訴人璃伽公司之股東會亦未決議被告乙○○可支領薪資及獎金。
且伊亦未將上開支領薪資及獎金之事回報被害人「株式會社璃伽麻林工程」等情，業為被告乙○○所自承（參本院卷第一六○頁）。
準此，被告乙○○徒以：伊當時既為告訴人璃伽公司之董事長，自應有權限決定告訴人璃伽公司應支付多少薪資及獎金予伊云云，核與公司法第一百九十六條所定相悖，伊該部分所辯，洵無可取。
⑶、參以被告乙○○、戊○○○係以指示證人丁○○，先以證人丁○○之名義，向告訴人璃伽公司代領薪資後，再轉交付予被告乙○○之方式，達成由被告乙○○向告訴人璃伽公司領取上開薪資及獎金之目的等情，堪認被告乙○○、戊○○○應係有意不讓被害人「株式會社璃伽麻林工程」，發覺被告乙○○除有向該株式會社領取董事之報酬外，另外有自告訴人璃伽公司領取上開薪資及獎金之事實，由此益徽被告乙○○、戊○○○就此部分確有背信之犯意聯絡甚明。
至被告乙○○固辯以：係因牽涉外國（日本）人報稅之問題，始以證人丁○○之名義，代為領取薪資及獎金云云。
惟徵以：被告戊○○○亦同屬外國（日本）人，其即係經被害人「株式會社璃伽麻林工程」同意後，以其名義，具名向告訴人璃伽公司領取薪資及獎金，足見被告乙○○上開所辯，顯係伊事後脫責之詞，不足採信。
⑷、被告乙○○、戊○○○在未知會被害人「株式會社璃伽麻林工程」及未經告訴人璃伽公司股東會決議之情形下，均明知璃伽公司之章程並未明定董事長得領取報酬，竟擅自共同指示證人丁○○以上開方式，由被告乙○○連續向告訴人璃伽公司共計領取一百六十五萬四千元之薪資及獎金。
稽其等所為，顯足以生損害於被害人「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及告訴人璃伽公司之財產。
３、⑴、按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得許可；
又經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。
但經依公司法第二十九條第一項規定之方式同意者，不在此限，公司法第二百零九條第一項、第三十二條分別定有明文。
⑵、被告乙○○、戊○○○曾於如犯罪事實欄一、㈢、所示之時地，以上開方式，共同投資設立黎嘉公司，欲以新成立之黎嘉公司接替日後結束營業後之告訴人璃伽公司所留下之相關營業事務，但因告訴人璃伽公司並未如預期地結束營利，其等隨已辦理該公司之解散登記之事實，業為其等所不爭執，且供述互核相吻（參本院卷第二五頁），復核與證人即前勤業眾信會計師事務所職員曾慧瑛於偵查中所為結述（參九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第二五四頁、第二五五頁）相符，並有告訴人璃伽公司所提被告戊○○○與被告乙○○電子郵件之中譯文二紙，公司設立登記預查名稱申請表、該公司章程、股東名簿、發起人會議紀錄、董事會議紀錄各一件，往來書信二紙附於九十二年度發查字第三二六六號偵查卷第二五頁至第二八頁、第三四頁至第四七頁可參，及公司基本資料查詢、董事、監察人資料各一紙，經濟部函二紙，股份有限公司設立登記表、臨時股東會議紀錄各一紙附於九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第一四一頁、第一四二頁、第一八四頁、第一八五頁、第二三九頁至第二四三頁可參。
⑶、被告乙○○、戊○○○在未知會被害人「株式會社璃伽麻林工程」及未經告訴人璃伽公司之股東會及董事會之許可及同意之情形下，在告訴人璃伽公司尚未結束營業前，即擅自共同投資設立黎嘉公司，並由被告戊○○○登記擔任黎嘉公司之董事長，另由被告乙○○登記擔任黎嘉公司之董事，欲以新成立之黎嘉公司接替日後結束營業後之告訴人璃伽公司所留下之相關營業事務。
稽其等所為，明顯違反公司法第二百零九條第一項、第三十二條所定之董事、經理人對股份有限公司應負之「競業禁止」義務。
從而，被告乙○○、戊○○○均辯稱：其等並無背信之主觀犯意云云，應屬卸責之詞，洵無可採。
⑷、被告乙○○、戊○○○在未知會被害人「株式會社璃伽麻林工程」及未經告訴人璃伽公司之股東會及董事會之許可及同意之情形下，竟擅自共同以上開方式，成立黎嘉公司。
稽其等所為，顯足以生損害於告訴人璃伽公司之營業利益及被害人「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益。
４、⑴、被告戊○○○曾於如犯罪事實欄一、㈣、所示之時地，為便利其得以私下向俊達公司、受興公司借款，乃假委託該二公司發開新產品之名義，擅自指示證人丁○○開立上開以告訴人璃伽公司為發票人，面額為五十二萬五千元之支票各一紙，分別交付予俊達公司、受興公司，由該二公司持以兌現。
之後，其再向案外人即俊達公司之負責人丙○○借得四十八萬五千元。
嗣俊達公司、受興公司在其取消上開委託開發新產品後，已分別匯還告訴人璃伽公司各五十二萬五千元等事實，業據被告戊○○○供承不諱（參本院卷第二五頁、第二四○頁至第二四四頁、第二四八頁、第二四九頁），核與證人即俊達公司之負責人丙○○、證人即受興公司之負責人庚○○二人分別於本院審理時之結述（參本院卷第二三五頁至第二四一頁、第二四五頁至第二四八頁），及證人丁○○於本院審理時之結述（參本院卷第二五一頁至第二五三頁）相符，並有告訴人璃伽公司之公司基本資料查詢二紙，支票三紙，存摺一紙附於九十二年度發查字第三二六六號偵查卷第一九頁至第二二頁、第二八頁至第三三頁可參，存摺往來明細分戶帳一紙附於九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第四八頁，及上開統一發票二紙，支票開立明細、折讓單、存摺影本各一紙，轉帳傳票三紙附於本院卷一七三頁、第一七四頁，第一八九頁至第一九二頁可參。
⑵、被告戊○○○為便利其得以私下向俊達公司、受興公司借款，憑以籌措成立黎嘉公司之資金，竟以上開方式，擅自開立告訴人璃伽公司之支票二紙（面額分別為五十二萬五千元），分別交付予俊達公司、受興公司持以兌領。
稽其所為，顯足以生損害於被害人「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及告訴人璃伽公司之財產。
⑶、至告訴意旨固指稱：被告乙○○應與被告戊○○○上開背信犯行部分，具有犯意之聯絡及行為之分擔，其等為共同正犯云云。
惟訊據被告乙○○堅詞否認有與被告戊○○○共同為上開犯行，辯稱：被告戊○○○擅自開立上開支票之事，伊事先確實不知情（參本院卷第一六三頁）等語，核與被告戊○○○於本院審理時之供述（參本院卷第一六頁）相符。
且證人丁○○於本院審理時，亦結稱：係被告戊○○○指示開立上開二紙支票（參本院卷第二五二頁）等語。
復徵以被告乙○○確有有出資四十九萬元，與被告戊○○○共同投資成立資本額為一百萬元之黎嘉公司。
而被告戊○○○於九十二年七月十一日，向證人丙○○借得四十八萬五千元後，隨於九十二年七月二十二日，匯出五十一萬元至黎嘉公司上開帳戶內，作為其與被告乙○○共同投資黎嘉公司之出資等情，有告訴人璃伽公司所提存摺一紙附於九十二年度發查字第三二六六號偵查卷第三三頁可參，及被告等所提出之委託書、股東繳納現金股款明細表、資本額查核報告書、匯款水單、存摺各一紙附於九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第二一二頁至第二一九頁可參。
準此，倘被告乙○○當初確實知悉被告戊○○○係計劃以上開方式，籌措黎嘉公司之一百萬元資金，則衡以常情，被告乙○○應無可能尚於九十二年七月二十五日，自行匯款四十九萬元至黎嘉公司上開帳戶內，而應直接要求被告戊○○○直接將受興公司於九十二年七月二十一日，匯入被告戊○○○帳戶之五十萬元，逕行挪用充作伊之四十九萬元出資即可。
由此足認被告乙○○上開所辯，應非虛構之詞，堪值採信。
從而，尚難徒以被告乙○○當時為告訴人璃伽公司之董事長等情，即率認被告乙○○確有與被告戊○○○共同為上開背信犯行，特予指明。
５、⑴、依公司法二十九條第一項第三款規定，股份有限公司之經理人之委任、解任及報酬，應由董事會決議行之，並非屬董事長之權限。
⑵、被告乙○○、戊○○○曾於如犯罪事實欄一、㈤、所示之時地，在未知會被害人「株式會社璃伽麻林工程」及未經告訴人璃伽公司董事會之同意之情形下，即由被告乙○○擅自將被告戊○○○解任，並核准被告戊○○○得向告訴人璃伽公司請領資遺費（退職金）五十六萬二千五百元，再由該二人共同指示證人丁○○，將之撥付予被告戊○○○等情，業為被告乙○○所自承（參本院卷第一五三頁至第一五五頁），核與被告戊○○○於本院時之供述（參本院卷第一五六頁），及證人丁○○於本院審理時之結述（參本院卷第二五六頁）相符，並有存摺往來明細分戶帳一紙附於九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第四八頁可參。
⑶、被告乙○○辯稱：伊既為告訴人璃伽公司之董事長，自有權限解任被告戊○○○云云，顯與公司法第二十九條第一項所定意旨相悖。
從而，被告乙○○此部分所辯，亦同無可取。
至被告乙○○辯稱：其發給上開退職金（資遺費）予被告戊○○○前，曾詢問過會計師之意見，係會計師認為可以發放，伊才核准發放云云。
惟觀諸被告等所提附於九十二年度偵字第二○六七四號偵查卷第一○一頁之勤業眾信會計師事務所函所載，該函係回覆告訴人璃伽公司詢問：股份有限公司如何依勞動基準法規定，計算「員工」退職金之計算公式，及應依所得稅法，先行扣繳所得之比率而已，並非針對被告戊○○○之個案情形有所回覆。
況被告戊○○○係屬「經理人（與公司間為委任關係）」，並非屬一般員工（與公司間為僱傭（勞動契約）關係），足見被告乙○○以上開函文置辯，顯無可取。
⑷、被告乙○○、戊○○○在未知會被害人「株式會社璃伽麻林工程」及未經告訴人璃伽公司董事會之同意之情形下，即擅自將被告戊○○○解任，並共同指示證人丁○○，將資遺費（退職金）五十六萬二千五百元，發放予被告戊○○○。
稽其等所為，顯足以生損害於被害人「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及告訴人璃伽公司之財產。
６、綜上所述，被告等上開所辯，均無可採。
本件事證明確，被告等犯行均已堪認定。
二、㈠、核被告等所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項背信既遂罪與同法條第二項、第一項背信未遂罪。
按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，最高法院五十二年臺上字第一四一八號著有判例。
公訴人漏未斟酌就被告戊○○○所犯如犯罪事實欄一、㈣、所示之犯行部分，並未有該當於侵占罪之「易持有為所有」之行為存在，而認被告戊○○○該部分犯行，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，尚有未洽。
惟因基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。
被告等就如犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤、所示犯行部分，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
被告等就如犯罪事實欄一、㈢、所示犯行部分，共同利用不知情之案外人陳水金會計師，代為辦理黎嘉公司設立登記之相關事宜，均為間接正犯。
被告等就如犯罪事實欄一、㈡、㈤、所示犯行部分，係共同利用不知情之證人丁○○代為領取薪資及獎金，及發放資遺費（退職金），均為間接正犯。
被告戊○○○就如犯罪事實欄一、㈣、所示犯行部分，係利用不知情之證人丁○○代為開立上開二紙支票，為間接正犯。
被告乙○○先後多次所犯背信行為（即如犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤、所示部分），時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以情節較重之背信既遂一罪（即如犯罪事實欄一、㈡、所示部分），並加重其刑。
被告戊○○○先後多次所犯背信行為（即如犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈣、㈤、所示部分），時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以情節較重之背信既遂一罪（即如犯罪事實欄一、㈣、所示部分），並加重其刑。
被告乙○○、戊○○○二人分別以一連續背信行為，同時損害於被害人「株式會社璃伽麻林工程」之投資利益及告訴人璃伽公司之財產，均為想像競合犯，應各依刑法第五十五條規定，分別論以輕節較重之連續背信損害於告訴人璃伽公司之財產一罪。
被告乙○○所犯如犯罪事實欄一、㈡、㈤、所示犯行部分，固未經公訴人起訴，惟因伊所犯該二部分犯行，與伊經公訴人起訴之伊所犯如犯罪事實一、㈢、所示犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
被告戊○○○所犯如犯罪事實欄一、㈡、㈤、所示犯行部分，固未經公訴人起訴，惟因其所犯該二部分犯行，與其經公訴人起訴之其所犯如犯罪事實欄一、㈢、㈣、所示犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈡、爰審酌：被告等均為日本國人，均正值壯年，被告乙○○曾為告訴人璃伽公司之董事長，被告戊○○○曾為告訴人璃伽公司之總經理。
其等之犯罪手段均尚屬平和，犯罪所生危害尚非屬極鉅，被告乙○○自己獲取之犯罪所得（即薪資及獎金）為一百六十五萬四千元，事後並未歸還告訴人璃伽公司，而被告戊○○○擅自開立之面額共計一百零五萬元之支票部分，事後業由俊達公司、受興公司分別已歸還告訴人璃伽公司。
被告乙○○背信而核發予被告戊○○○之資遺費共計五十六萬二千五百元，被告戊○○○事後並未歸還告訴人璃伽公司。
被告等共同設立之黎嘉公司在尚未開始營業前，即辦理公司解散登記。
被告等迄今均尚未與被害人「株式會社璃伽麻林工程」及告訴人璃伽公司達成民事和解，暨犯罪後，被告戊○○○坦承擅自開立告訴人璃伽公司面額共計一百零五萬元部分支票部分之犯行，且被告等均不爭執如犯罪事實欄所載之事實，僅就主觀犯意部分，有所爭執，其等犯後態度均非屬不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百四十二條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 劉兆菊
法 官 唐敏寶
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 魏宏銘
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
附錄論罪科刑法條
刑法第三百四十二條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
被告乙○○經由證人丁○○所領取之薪資及獎金明細表
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│日期 │金額 │
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│九十年五月 │五萬元 │
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│九十年六月 │五萬元 │
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│九十年七月 │五萬元 │
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│九十年八月 │零元 │
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│九十年九月 │五萬元 │
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│九十年十月 │五萬元 │
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│九十年十一月 │十萬元 │
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│九十年十二月 │五萬元 │
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│九十年獎金 │五萬元 │
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│九十一年一月 │五萬元 │
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│九十一年二月 │五萬元 │
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│九十一年三月 │五萬元 │
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│九十一年四月 │五萬元 │
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│九十一年五月 │五萬元 │
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│九十一年六月 │五萬元 │
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│九十一年上半年獎金│五萬元 │
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│九十一年七月 │五萬元 │
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│九十一年八月 │五萬元 │
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│九十一年九月 │五萬元 │
├─────────┼────────────┤
│九十一年十月 │五萬元 │
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│九十一年十一月 │五萬元 │
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│九十一年十二月 │五萬元 │
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│九十一年下半年獎金│五萬元 │
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│九十二年一月 │十萬零八百元 │
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│九十二年二月 │五萬二千五百元 │
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│九十二年三月 │五萬二千五百元 │
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│九十二年四月 │五萬二千五百元 │
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│九十二年五月 │九萬六千六百元 │
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│九十二年六月 │五萬二千五百元 │
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│九十二年七月 │五萬二千五百元 │
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│九十二年八月 │四萬四千一百元 │
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│共計 │一百六十五萬四千元 │
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