臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,94,訴,2038,20050720,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度訴字第2038號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2436號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重參點肆壹公克，空包裝重參點零零公克）沒收銷燬之；

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（警秤毛重壹點貳貳公克）、大麻伍包（煙草淨重參點貳參公克、空包裝重壹點肆參公克）、MDMA拾捌顆均沒收銷燬之及玻璃吸食器貳組、塑膠鏟管貳支均沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重參點肆壹公克，空包裝重參點零零公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（警秤毛重壹點貳貳公克）、大麻伍包（煙草淨重參點貳參公克、空包裝重壹點肆參公克）、MDMA拾捌顆均沒收銷燬之及玻璃吸食器貳組、塑膠鏟管貳支均沒收。

犯罪事實

一、乙○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2464號裁定送觀察勒戒後，於92年10月28日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年10月28日以92年度毒偵字第2992號為不起訴處分確定；

又於92年間，因持有毒品案件，經本院臺中簡易庭於93年1月19日以93年度中簡字第213號判決判處有期徒刑三月，於93年2月23日確定，復於93年間，因施用毒品案件，經本院於93年6月11日以93年度訴字1118號判決判處應執行有期徒刑十月，於93年7月5日確定，經與前案裁定應執行有期徒刑一年（現執行中）。

詎仍不思戒絕毒品，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻、MDMA之概括犯意，自九十四年二月中旬某日起至同年三月二十二日止，連續在其位於臺中市○○區○○路2段122巷5號之3住處等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃之方式，施用第一級毒品海洛因多次，及以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤成煙後吸用之方式施用第二級毒品甲基安非他命多次，其間並施用第二級毒品大麻、MD MA（搖頭丸）多次，平均各約每星期一次。

嗣於94年3月24日15時25分許，乙○○駕駛車牌號碼0790─HY號自用小客車，行經臺中市○○路與向上路一段路口時，為警循線查獲，並扣得第一級毒品海洛因8包（淨重3.41公克，空包裝重3.00公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（警秤毛重1.22公克）、大麻5包（煙草淨重3.23公克、空包裝重1.43公克）、MDM A18顆及其所有供施用甲基安非他命用之玻璃吸食器2組及塑膠鏟管2支。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告乙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告乙○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲後，其經警方採集尿液送往彰化縣衛生局、詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應、第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命陽性反應及安非他命類陽性反應，有被告冒蘇方正名義捺指印之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。

此外，並有第一級毒品海洛因8包（淨重3.41公克，空包裝重3.00公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（警秤毛重1.22公克）、大麻5包（煙草淨重3.23公克、空包裝重1.43公克）、MDMA18顆及其所有供施用甲基安非他命用之玻璃吸食器2組及塑膠鏟管2支扣案可資佐證，堪認被告前開自白為真實。

又查被告前於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2464號裁定送觀察勒戒後，於92年10月28日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年10月28日以92年度毒偵字第2992號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及查詢被告在監在押資料附卷可稽。

是被告於觀察勒戒執行完畢後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例固於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日生效，惟本件被告既於毒品危害防制條例修正生效後始施用第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例相關規定論處，合先敘明。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為復為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意為之，為連續犯，各應依刑法第五十六條規定以一罪論，並均加重其刑；

又查上開毒品成分不同，施用方式亦異，是被告所犯二罪應屬犯意各別，構成要件有異，行為亦殊，應予分論併罰。

公訴意旨認被告係施用第二級毒品安非他命，惟查，前揭彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書係載明檢驗項目「甲基安非他命」為陽性反應結果，顯見被告應係施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命，是公訴意旨容有誤認，附此說明。

公訴意旨另以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，並於93年3月15日易科罰金執行完畢，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，係屬累犯，請求依刑法加重其刑等語，惟按，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條定有明文。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。

其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

最高法院八十八年度台非字第二八五號判決意旨可資參照。

經查，被告雖於92年間，因持有毒品案件，經本院臺中簡易庭於93年1月19日以93中簡字第213號判決判處有期徒刑三月，於93年2月23日確定（下稱前案），復於93年間，因施用毒品案件，經本院於93年6月11日以93年度訴字1118號判決判處應執行有期徒刑十月，於93年7月5日確定，經與前案由本院以94年度聲字第1359裁定應執行有期徒刑一年（現執行中），經檢察官換發執行指揮書，執行完畢日期為94年12 月25日，有被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及裁定各一件附卷可稽，揆諸上開判決意旨，被告前案已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自不得逕論以累犯並加重其刑，是公訴意旨容有誤認，併此說明。

爰審酌被告迭有施用毒品前案紀錄，竟仍不知悔改警惕，經執行觀察勒戒出所後，猶繼續施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，暨其智識、素行、犯罪之目的、動機、手段、施用時間、次數，惟念及施用毒品係自戕且容易成癮之行為，且被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後，再犯施用第一、二級毒品犯行，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後於本院審理中坦承犯行，頗具悔意，態度尚佳等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文所示之刑示懲，並定其應執行刑。

扣案之第一級毒品海洛因8包（淨重3.41公克，空包裝重3.00公克）、第二級毒品安非他命3包（警秤毛重1.22公克）、大麻5包（煙草淨重3.23公克、空包裝重1.43公克）、MDMA18顆，分係查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

另扣案之玻璃吸食器2組及塑膠鏟管2支，均係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用，雖毒品危害防制條例第十八條第一項及同條例施行細則第十一條之一，就施用毒品之器具，規定由查獲機關予以沒入銷燬之，然扣案物品既尚未經查獲機關沒入銷燬，且為被告所有供前開犯罪所用之物，本院自應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

四、末按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；

至於與本案犯罪無直接關涉之違禁物，苟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已有依刑法第40條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，即應依刑法第38條第1項第1款及第40條但書之規定，為單獨宣告沒收之裁定，最高法院92年度台上字第2608、6437號判決意旨參照。

經查，檢察官起訴犯罪事實雖載明扣得第三級毒品K他命9瓶（警秤毛重18.56公克），然單純持有或施用第三級毒品依現行法制尚非未構成刑責，核與本案起訴成罪之犯行尚無直接關涉，扣案毒品非屬案內之違禁物，再者，前開物品亦未經檢察官於本案起訴書中敘明應依法沒收之旨，揆諸前開判決意旨，難認檢察官已有依刑法第40條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，自無從依法併予單獨宣告沒收或沒收銷燬之，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
臺灣臺中地方法院刑事第8庭
法 官 吳 崇 道
上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
書記官 柳 寶 倫
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。