臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,94,訴,2167,20050719,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度訴字第2167號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 40歲
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3084號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改以簡式審判程序判決如左：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

扣案之注射針筒、塑膠藥鏟各壹支，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○於民國八十三年間，曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年一月確定，執行至八十六年十二月二十四日假釋出獄，後來假釋被撤銷，尚有殘刑有期徒刑一年二十四日未執行，於八十九年間，又因施用第一級毒品，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑十月確定，強制戒治部分於八十九年六月三日執行完畢釋放，有期徒刑十月部分，與前揭有期徒刑一年二十四日殘刑，於九十一年三月二十九日接續執行完畢。

猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年十月底某日起至九十四年三月十日凌晨四時許止，在其臺中縣太平市○○里○○○○街七六號住處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水後施打血管或摻入香菸內抽吸之方式，連續施用海洛因多次。

嗣於九十四年三月十日十四時十五分許，在其前揭住處為警搜索查獲，並扣得其所有供施用海洛因用之注射針筒及塑膠藥鏟各一支。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於警詢中及本院審理時坦承不諱，且查獲當日警察採其尿液送鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有銓昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，並有扣案之注射針筒、塑膠藥鏟各一支足憑；

又被告曾因施用第一級毒品，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年六月三日執行完畢而釋放乙情，有被告之全國施用毒品紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表（參本院卷第十五頁）各一份存卷足參。

被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，事證已臻明確，犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其因施用海洛因而持有第一級毒品之行為，為施用第一級毒品行為所吸收，不另論罪；

又被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；

再被告於八十三年間，曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年一月確定，執行至八十六年十二月二十四日假釋出獄，後來假釋被撤銷，尚有殘刑有期徒刑一年二十四日未執行，於八十九年間，又因施用第一級毒品，經本院判處有期徒刑十月確定，兩案於九十一年三月二十九日接續執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，應遞加重其刑。

爰審酌被告犯後坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之注射針筒及塑膠藥鏟各一支，係被告所有供施用海洛因所用之物，此經被告陳明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。

三、檢察官另以九十四年度偵字第三一四五號案聲請併案辦理略謂：被告甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年一、二月間某日起至九十四年五月十八日零時五分許止，在臺中市○○○路○段一五五號愛萊汽車旅館，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十四年五月十八日凌晨一時十分許，在上開汽車旅館為警查獲，經採其尿液鑑定結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，並與前揭論罪科刑之起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係云云。

四、按構成刑法第五十六條之連續犯必須出於概括之犯意，而所謂概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若途中另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度臺上字第六二九六號判例參照）。

查被告雖坦承其自九十三年十月底某日起至九十四年五月十八日零時許止，都有陸陸續續在施用海洛因在卷，惟①被告因另違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院判處拘役三十日確定，於九十四年三月十七日入臺灣臺中監獄服刑，至九十四年四月十五日執行完畢，並於翌日出獄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，茲被告既曾在臺灣臺中監獄執行拘役三十日，其入監前之施用海洛因犯意，即已因入監而中斷，是其出獄後，再施用海洛因之行為，係另興之新犯意，此與被告在本院供稱：「（問：你在監執行三十日拘役的時候，你有想要施用海洛因嗎？）不會想，我是出獄後和朋友在一起才又想要用」等語互核亦相符（參本院卷第三三頁審判筆錄），依首揭判例意旨，其入監前後所為之施用海洛因行為，即不能成立連續犯，非屬裁判上一罪，亦即自其九十四年四月十六日出獄起至九十四年五月十八日被查獲止之施用海洛因行為，為起訴效力所不及，本院無法併予審理，②被告於本案九十四年三月十日被查獲後迄九十四年三月十六日入監前是否有施用海洛因之行為，則除被告之自白外，並無其他證據可資補強，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，本院亦非能就此部分遽以認定，併為審理，③被告自九十四年一、二月間某日起至九十四年三月十日止之施用海洛因行為，已為起訴事實所含括，與起訴事實同一，此部分本院自得予以審理。

綜上所述，併案為起訴效力所不及之部分，本院無法併予審判，應退回檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
法 官 李秋娟
上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。