臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,94,訴,825,20050714,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 九十四年度訴字第八二五號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男六十
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十二年度偵字第七三二七號），由臺灣彰化地方法院裁定移轉本院管轄，本院判決如左：

主 文

丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；

扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具（序號000000000000000號）及ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話機具（序號000000000000000號）各壹支均沒收、販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。

應執行無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具（序號000000000000000號）及ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話機具（序號000000000000000號）各壹支均沒收、販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、丙○○（綽號「兄仔」、「董仔」）前於民國八十二年間，曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以八十五年度上訴字第三九八二號判決分別判處有期徒刑三年、七年，並定其應執行有期徒刑九年確定，又於八十三年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以八十五年度易緝字第二九六號判決判處有期徒刑二年確定，經入監接續執行上開徒刑後，於九十年三月二十八日始因假釋付保護管束出監，預於九十六年三月六日縮刑期滿而執行完畢；

詎其於假釋期間，猶不知悔改，㈠為圖謀厚利，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因賺取差額營利之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得第一級毒品海洛因（數量不詳）後，於九十二年八月三十一日上午十時四十三分許及十時五十九分許，接獲一名真實姓名年籍不詳之成年男子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號，與其洽談以新臺幣（下同）一萬八千元之代價購買重量一錢之第一級毒品海洛因事宜，待談妥後，丙○○即於同日稍後依約前往該名成年男子住處，將重量一錢之第一級毒品海洛因交付該名成年男子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易。

又與丁○○（綽號「小蔡」，已由臺灣高等法院臺中分院於九十四年六月三十日以九十三年度上更㈠字第二三二號判決判處有期徒刑十二年十月）共同基於上開犯意聯絡，接連於九十二年九月八日凌晨二時二分許、二時四十五分許、三時許、四時二十二分許，由丙○○接獲一名真實姓名年籍不詳之成年女子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號，與其洽談以一萬八千元之代價購買重量一錢之第一級毒品海洛因事宜，丙○○亦旋即接連於同日凌晨二時二十五分許及三時四分許，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丁○○使用之行動電話門號0000000000號，聯絡丁○○將重量一錢之第一級毒品海洛因送至該名成年女子住處，丁○○於同日稍後亦依丙○○之指示將重量一錢之第一級毒品海洛因交付該名成年女子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易。

㈡丙○○另與丁○○共同基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由丙○○於九十二年八月十五日下午五時三十一分許、三十九分許及五十五分許，陸續接獲一名真實姓名年籍不詳綽號「石仔」之成年男子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號，與其洽談要丙○○無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予該名綽號「石仔」之成年男子，丙○○並與該名綽號「石仔」之成年男子談妥由該名綽號「石仔」之成年男子至丁○○位於臺中市○○路住處樓下，再由丁○○下樓交付第二級毒品安非他命；

俟後丙○○旋即於同日下午五時五十三分許，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丁○○使用之行動電話門號000000000號，確認丁○○已將數量不詳之第二級毒品安非他命交付予該名綽號「石仔」之成年男子。

嗣於九十二年九月二十三日下午三時十五分許，經警持搜索票及拘票，在臺中市○○路與大隆路口，查獲甲○○（已由臺灣彰化地方法院於九十四年四月十三日以九十三年度訴字第一五００號判決判處應執行有期徒刑十三年六月）轉讓交付相當於三千元重量之第一級毒品海洛因予丙○○，並扣得丙○○所有使用行動電話門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具（序號000000000000000號）及使用行動電話門號0000000000號之ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話機具（序號000000000000000號）各一支。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣第一級毒品海洛因，亦未無償轉讓第二級毒品安非他命予他人，伊認識丁○○，但並未與之有任何的毒品買賣交易，通聯紀錄內容伊並不否認是伊與他人的對話，但都是他人打電話來向伊買毒品，而伊都表示身上沒有毒品，他人之所以會打電話來向伊買毒品，可能是因為伊染上毒癮很久，且伊以前也曾經賣過毒品（曾判決確定），但伊現在確實已沒有在賣毒品了云云。

經查：

（一）販賣第一級毒品海洛因部分：⒈⑴被告丙○○有於九十二年八月三十一日上午十時四十三分許及十時五十九分許，接獲一名真實姓名年籍不詳之成年男子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號，與其洽談以新臺幣（下同）一萬八千元之代價購買重量一錢之第一級毒品海洛因事宜，待談妥後，被告丙○○即於同日稍後依約前往該名成年男子住處，將重量一錢之第一級毒品海洛因交付該名成年男子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易之犯罪事實，有被告丙○○與該名成年男子交易毒品之通訊監察譯文附卷可稽（詳如下列⑵所示），且被告丙○○於警詢中對上開通訊監察譯文亦解釋稱：「這通電話是某人向我購買一錢重的海洛因，可能當時上游毒販剛好在我車上，我載他（指上游毒販）將海洛因毒品送到這個人住處賣給他，（問：此次交易是否已完成？）我沒印象了。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第二十五頁），是該名成年男子既係撥打電話向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，而被告丙○○亦有駕車前往該名成年男子住處將海洛因交付，且依通訊監察譯文內容顯示，被告丙○○並非載同其所謂「上游毒販」前往，足徵此次海洛因毒品交易應係被告丙○○一人前往販賣無誤，至被告丙○○雖以對此次交易是否完成表示已無印象，惟被告丙○○既已供承有駕車前往交易，自應無可能未完成交易，是堪認被告丙○○確有為此部分販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實無誤。

⑵被告丙○○與該名成年男子之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為該名成年男子》①於九十二年八月三十一日上午十時四十三分之通訊監察譯文：Ｂ：一錢你要拿過來嗎Ａ：你在哪Ｂ：家裡Ａ：好啦②於九十二年八月三十一日上午十時五十九分之通訊監察譯文：Ｂ：你出來沒Ａ：快到了Ｂ：差不多十分鐘下來樓下Ａ：我還沒那個Ｂ：還沒弄好哦，那不就要回樓上Ａ：不用啦，在車上．．．⒉⑴被告丙○○與證人丁○○有於九十二年九月八日凌晨二時二分許、二時四十五分許、三時許、四時二十二分許，由被告丙○○接獲一名真實姓名年籍不詳之成年女子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號，與其洽談以一萬八千元之代價購買重量一錢之第一級毒品海洛因事宜，丙○○亦旋即接連於同日凌晨二時二十五分許及三時四分許，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丁○○使用之行動電話門號0000000000號，聯絡丁○○將重量一錢之第一級毒品海洛因送至該名成年女子住處，丁○○於同日稍後亦依丙○○之指示將重量一錢之第一級毒品海洛因交付該名成年女子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易之犯罪事實，有被告丙○○與該名成年女子交易毒品之通訊監察譯文（詳如下列⑵所示）及被告丙○○與證人丁○○商談販出價格之通訊監察譯文附卷可稽（詳如下列⑶所示）；

且被告丙○○於警詢中對其與該名成年女子間之上開通訊監察譯文亦解釋稱：「這通電話是一位女的，我忘記名字，我是居中介紹她向丁○○購買海洛因，一錢重一萬八千元，結果由丁○○直接送到這女的位於臺中縣大坑鄉住處賣給她。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第二十九頁），足見此次海洛因毒品交易應已完成無訛；

另證人丁○○於偵查中曾結證稱：係被告丙○○將毒品海洛因及安非他命寄放在伊三民路那裡，而被告丙○○要賣毒品時，就會來向伊拿，有向伊拿過二次等語（詳臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第七三二七號偵查卷第五十二至五十六頁），且證人丁○○於警詢中對於被告丙○○與其商談販出價格之通訊監察譯文復解釋稱：「有人要找丙○○購買毒品，因為丙○○那邊沒有毒品，毒品都寄放在我這裡，他要如何販賣毒品，如何處理，他要將處理過程跟我說，但是當時他寄放在我這裡的毒品都沒有了，都是他賣掉了，他還以為還有毒品寄放在我這裡，後來他們怎麼交易我不清楚，這要問丙○○才知道。」

、「是丙○○有寄放毒品在我這裡，因為他跟下游如何談價錢、成分我沒辦法介入，他跟我說如果遇到這種情形要如何處理，我跟他建議當然要有利潤才可以做，至於他販賣多少給下游及賺取多少利潤，要問丙○○才知道，因為毒品都是他一個人在處理，我無法得知。」

等語（（詳彰化縣警察局九十二年十月三十日收案之刑案偵查卷宗第二十八至三十頁），是該名成年女子既係撥打電話予被告丙○○欲購買毒品海洛因，而被告丙○○並未予拒絕，反而旋即撥打電話予證人丁○○商談毒品價格及成分問題，另依被告丙○○與證人丁○○間之通訊監察譯文內容顯示，證人丁○○並未向被告丙○○表示所寄放之毒品海洛因均已無剩餘，而係錙銖必較其販毒所可獲取之利潤，是證人丁○○前開卸責之證詞應無足採，反之，依渠等上開通訊監察譯文內容所示，益徵被告丙○○應係接獲該名成年女子之電話後，為與持有毒品海洛因之證人丁○○共同販毒牟利，始撥打證人丁○○之電話，而與之商討以何成分及價位售出為佳，共同為販賣毒品海洛因之犯行無誤。

⑵被告丙○○與該名成年女子之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為該名成年女子》①於九十二年九月八日凌晨二時二分之通訊監察譯文：Ｂ：你那裡有沒動過的嗎，沒洗過的．．．Ａ：還要去弄啦，現在只有洗過的而已．．．要沒洗過的，還要去弄Ｂ：要多久Ａ：我聯絡看看，應該一下子就有Ｂ：你那裡洗過的剩多少，有很多嗎，有沒有一錢Ａ：沒有，要的話還要去弄，要嗎Ｂ：你問看看再打給我②於九十二年九月八日凌晨二時四十五分之通訊監察譯文：Ｂ：你叫他送過來Ａ：要哦，要在哪裡Ｂ：一樣啊，叫他來這裡，多久Ａ：我聯絡．．．③於九十二年九月八日凌晨三時之通訊監察譯文：Ｂ：你別賺那麼多好嗎Ａ：．．．了電話錢而已Ｂ：你大頭啦．．．人家最多也到１８而已．．．Ａ：不然你就給他稍微動一下也沒關係，但是就很好就對了，你若給他稍微動一下還很好用啦，好嗎Ｂ：要等多久Ａ：我還要聯絡．．．一比一還很好Ｂ：多少Ａ：你就說１８咩Ｂ：沒動的才１８Ａ：反正．．．你拿去試，試用不好，那大包的不要動，退還給他Ｂ：還要多久．．．問題是２３就拿不下去Ａ：你就說１８咩Ｂ：１８是你動過的，我要沒動過的Ａ：我再問看看④ 於九十二年九月八日凌晨四時二十二分之通訊監察譯文：Ｂ：好了嗎，不然你送到我家，我要回去了Ａ：大坑那裡Ｂ：是啦．．．⑶被告丙○○與證人丁○○之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為丁○○》①於九十二年九月八日凌晨二時二十五分之通訊監察譯文：Ａ：要比這樣再高一點Ｂ：比這樣再高，就差不多“原”的了Ａ：這人跟別人不一樣Ｂ：比這樣再高一點，那價錢怎麼算Ａ：我就問你咩Ｂ：因為我那只洗０３而已，洗０３的東西我只剩賺五千多元而已，如果要再上去，就變成沒動過了，那沒動過，他要多少給我賺．．．②於九十二年九月八日凌晨三時四分之通訊監察譯文：Ａ：他現在說１８，但是．．．Ｂ：１８我只能弄到那樣而已，但是你不能以你那包為準哦．．．你那包的成分比較低一點，空間比較小Ａ：弄到破掉你聽懂嗎，我弄１：１下去結果不能用Ｂ：不行，我忘記交代你，你那包差不多０５６，你若說沒什麼處理還可以．．．對啦，你看現在他那合不合意，比你現在拿回去的版仔還高，看行不 行Ａ：若比剛剛給人那個呢Ｂ：變．．．就沒什麼利潤了，我真的若沒動過個０３，我真的沒什麼賺，我拿的本錢差不多一萬八了，一萬八的東西我沒動，怎麼賺錢，你若說沒動過的，差不多二萬二他那邊又不要了，對嗎．．．做生意我不要這樣．．．那人家也是錢買的對嗎Ａ：原則上就１８就對了，要比剛剛那還好Ｂ：我知道Ａ：如果接觸的可以，以後這也是很大的客戶Ｂ：我跟你講，那我用剛剛那包給你就好了，若說價格不要壓那麼低，成分不要那麼高，我可以弄多一點沒關係，這樣下去我只賺二三千而已，大家出來做，如果不賺錢那還忙什麼，如果可以的話，我弄半錢半給他，還是多少，是可以Ａ：這樣好啦，我再跟你聯絡⒊近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂等情觀之，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

另被告與該名成年男子及該名成年女子間，由渠等之通訊監察譯文內容顯示，均非屬至親故舊，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，況證人丁○○於與被告丙○○之電話談話內容中亦明白表示其必定有利潤可圖，始可能為此行為，足見被告等所販入海洛因之價格必較渠等所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。

（二）轉讓第二級毒品安非他命部分：⒈被告丙○○有與證人丁○○於九十二年八月十五日下午五時三十一分許，由被告丙○○接獲一名真實姓名年籍不詳綽號「石仔」之成年男子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號，與其洽談無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予該名綽號「石仔」之成年男子，而被告丙○○與該名綽號「石仔」之成年男子談妥由該名綽號「石仔」之成年男子至證人丁○○位於臺中市○○路住處樓下，再由證人丁○○下樓交付第二級毒品安非他命；

俟後證人丁○○即依被告丙○○之指示將第二級毒品安非他命交付該名綽號「石仔」之成年男子之犯罪事實，有被告丙○○與該名綽號「石仔」之成年男子轉讓毒品安非他命之通訊監察譯文（詳如下列⒉所示）及被告丙○○與證人丁○○確認已交付安非他命之通訊監察譯文附卷可稽（詳如下列⒊所示），且被告丙○○於警詢中對上開通訊監察譯文亦解釋稱：「這個人可能要買安非他命，我叫他到臺中市○○路找小蔡拿，這個人後來有向小蔡拿到安非他命，數量多少我不知道，因為我向小蔡說有朋友要向他拿安非他命，叫小蔡直接跟他接洽，持0000－000000行動電話這個人綽號叫『石仔』，不知姓名。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第十頁背面），是該名綽號「石仔」之成年男子既係撥打電話向被告丙○○索取數量不詳之第二級毒品安非他命，而被告丙○○亦有指示證人丁○○將安非他命交付該名綽號「石仔」之成年男子，且依通訊監察譯文內容顯示，證人丁○○亦確有依被告丙○○之指示將安非他命交付該名綽號「石仔」之成年男子，然渠三人間之對談內容均未談及安非他命之代價，是被告丙○○與證人丁○○交付安非他命予該名綽號「石仔」之成年男子，尚查無證據證明係屬「販賣」行為，然渠等轉讓安非他命之犯行，既經被告丙○○供承業已交付完畢，且有該通訊監察譯文在卷可稽，足徵此次安非他命轉讓之犯行應已完成無誤。

⒉被告丙○○與該名綽號「石仔」之成年男子之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為該名綽號「石仔」之成年男子》⑴於九十二年八月十五日下午五時三十一分之通訊監察譯文：Ｂ：我要拿二泡．．．，東西身邊有沒有Ａ：我人現在在太平，身邊沒有，東西都放在三民路Ｂ：你叫小蔡拿給我，我去三民路拿⑵於九十二年八月十五日下午五時三十一分之通訊監察譯文：Ａ：我叫小蔡直接找你，你到三民路向他拿Ｂ：嗯好⑶於九十二年八月十五日下午五時五十五分之通訊監察譯文：Ａ：有拿了嗎Ｂ：有了，剛才樓下剛好有一台警車我以為要來抓我，害我嚇得躲在旁邊不敢過去拿⒊被告丙○○與證人丁○○於九十二年八月十五日下午五時五十三分之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為丁○○》Ａ：他過去拿了嗎Ｂ：有了，有了

（三）證人丁○○於本院審理時雖均否認有與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命，且被告丙○○亦否認有為前開犯罪事實欄所載之犯行，惟渠二人於本院審理中既均證述及供述渠等於警詢中之證詞及供詞，確均為渠等所親自陳述，是該些不利渠等之證詞及供詞，顯非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法所取得；

而被告丙○○於警詢中關於毒品海洛因已交易完畢及毒品安非他命已轉讓完成之此部分自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，已如前述，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得為證據；

另按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

，參以證人丁○○於警詢中曾對被告丙○○確有販賣毒品之行為加以指證，且佐以卷附之通訊監察譯文等事證，因確較證人丁○○於審判中之證述，具有較可信之特別情況，且為本件證明犯罪事實之存否所必要，本院認證人丁○○於警詢中所為之證述，亦得採為認定被告丙○○犯罪之證據。

綜合前情，本案事證已臻明確，被告上開辯詞，顯係臨訟杜撰卸責之詞，不足採信；

此外，復有被告丙○○所有使用行動電話門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具（序號000000000000000號）及使用行動電話門號0000000000號之ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話機具（序號000000000000000號）各一支扣案足稽，是其前揭販賣第一級毒品海洛因及無償轉讓第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

二、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列為第一級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。

被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之成年男子及成年女子，復轉讓第二級毒品安非他命予該名綽號「石仔」之成年男子，核其所為分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。

再查被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，被告販賣第一級毒品犯行及轉讓第二級毒品犯行，其犯罪時間雖均在該條例修正施行之前，然需構成要件或法定本刑有變更者，才有所謂法律變更可言，刑法第二條第一項所謂「行為後法律有變更」者，係指行為後，刑罰法律修正而變更某一可罰行為之處罰範圍，或加重或減輕刑度之規定，使同一犯罪行為，在修正前後有各不相同之可罰性之範圍或法律效果而言。

準此，毒品危害防制條例第四條第一項及第八條第二項，其修法理由說明欄均謂「未修正」，可見其構成要件及法定本刑均相同，而無刑法第一項所謂行為後法律有變更之情形，故無新舊法比較適用之問題，公訴人認應依刑法第二條第一項前段之規定比較新舊法，尚有未合，附此敘明。

被告丙○○與丁○○間，就販賣第一級毒品予該名成年女子及轉讓第二級毒品予該名綽號「石仔」之成年男子等犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告先後二次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為，應依連續犯之規定，論以販賣第一級毒品罪，並依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分犯行依法不得加重。

再被告所犯上開毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪二罪，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告平日之素行，前有販賣毒品前科，於假釋付保護管束期間，猶不知警惕，再犯本案，其犯罪之動機、目的僅為圖得一己之厚利，販賣、轉讓毒品期間之長短、次數，販賣毒品流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚鉅，及其犯後對販賣毒品及轉讓毒品犯行，均猶設詞置辯，全無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第五十一條第四款之規定，定其應執行刑為無期徒刑，另依刑法第三十七條第一項之規定，對被告宣告褫奪公權終身，以示懲儆。

扣案被告所有供販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之用而使用行動電話門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具（序號000000000000000號）及使用行動電話門號0000000000號之ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話機具（序號000000000000000號）各一支，暨被告販賣第一級毒品海洛因予該名成年男子及成年女子，分別各獲取財物一萬八千元，合計所得三萬六千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，又其犯罪所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另扣案被告所有使用行動電話門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話機具一支，因與本件販賣毒品及轉讓毒品之犯行無涉，且非屬違禁物品，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

三、公訴意旨另略以：㈠於九十二年八月二十六日下午二時三十分許，由真實姓名年告丙○○所使用之0000000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由被告丙○○販賣重量不詳之海洛因予該「阿富」之男子，嗣因電話斷訊而未完成交易。

㈡於九十二年八月二十七日晚上十時二十二分許，真實姓名年籍均不詳、綽號「阿妹仔」之成年女子以0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由丙○○販賣一千元之海洛因予該女子，該「阿妹仔」女子並於同日稍後前往丁○○位於臺中市○○路一段三十六號租屋處，由丁○○交付價值一千元之海洛因予該「阿妹仔」女子。

㈢九十二年九月七日晚上十一時十六分許，真實姓名年籍均不詳之成年女子以0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中洽談由丙○○販賣一錢重之海洛因予該女子。

惟被告丙○○因手邊恰好沒有海洛因，遂無法完成該次交易而未遂。

因認被告丙○○此部分犯行，另涉違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪等語。

然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。

經查：被告丙○○於本院調查及審理時均堅詞否認有為此部分販賣第一級毒品犯行，且被告丙○○於警詢中就上開公訴人所指㈠之犯行，曾辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於九十二年八月二十六日十四時三十分由0000000000號撥入，內容為『阿富：老大，我阿富啦，你那有沒有。

陳：哪一款的。

阿富：“細的”有嗎。

陳：阿你那個．．．多少。

阿富：就你上回介紹的，他那個．．．半個半就“五”啊，那麼貴。

陳：但是東西是．．．可以這樣啦。

阿富：啊你現在那邊有嗎。

陳：我喔，要晚一點看看，我再打給你，打這支是嗎。

阿富：是啦，快一點，越快越好。

陳：好好，要拿多少。』

此內容是指何意？此次交易是否完成？）是阿富要向我購買海洛因毒品，但我當時沒有，我問他要買多少，我叫他晚一點再打，我要去問看看。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第二十一頁），另就上開公訴人所指㈢之犯行，則辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於九十二年九月七日二十三時十三分由0000000000號撥入，內容為『女：伯仔．．．你那裡現在有嗎．．．很甘苦．．．「茶壺」要死了。

陳：晚一點看看，我如果弄有打給你。

女：．．．伯仔．．．拜託一下．．．』，另於同年月日二十三時十六分同一門號撥入，內容為『女：伯仔．．．「茶壺」說叫你先借他一千元．．．我現在人在臺中，真的受不了。

陳：我沒錢。

女：．．．我叫他跟你講好嗎，我現在去找你。

陳：我在忙，晚一點看何時拿到。

女：伯仔．．．麻煩一下．．．』，再於同年月八日一時四十六分同一門號撥入，內容為『女：伯仔．．．你在哪裡啊．．．快死了啦。

．．．。

陳：我就沒辦法。

女：不然先弄一支來止一下．．．一支就好．．．」此內容是指何意？此次交易是否完成？）是『茶壺』的女友要透過我購買海洛因，結果我沒有理她。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第二十七頁），是雖按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年臺上字第二五００號判例，八十八年度臺上字第二八二八號判決意旨），惟就上開二次販賣第一級毒品未遂犯行，因查無積極證據證明於各該時點之前被告丙○○已分別有販入第一級毒品預供販賣之情事，自不得認被告已有以營利為目的而將第一級毒品販入，遽論以販賣第一級毒品未遂罪。

再被告丙○○於警詢中就上開公訴人所指㈡之犯行，復曾辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於九十二年八月二十七日二十二時二十二分由0000000000號撥入，內容為：『女：你在哪。

陳：在家。

女：你那裡有嗎。

陳：小蔡那裡沒有嗎。

女：他說要晚一點，我是前天拿的。

陳：你昨天沒拿哦。

女：沒有。

陳：你昨天也沒找我。

女：我就是昨天拿回來，昨天跟今天這樣，你一千有嗎。

陳：我哦。

女：你那都沒有哦。

陳：要去跟人家拿，他說要多晚才有。

女：十一點。

陳：我問看看，你要一張就對了，你有錢嗎，要有錢才行．．．你如果小蔡那裡有你就跟他拿就好了。

女：我不跟他講他怎麼會知道。

陳：對啊，你總共在我這裡才拿過幾千元而已。

女：你去問一下。

陳：好啦。』

此內容是指何意？此次交易是否完成？）是綽號阿妹仔要向我購買海洛因，因為我當時沒有，我叫他向小蔡、丁○○買，『你總共在我這裡才拿過幾千元而已』是指阿妹仔透過我向丁○○買過數千元海洛因。

有無交易完成要問丁○○。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第二十三頁），是依前開通訊監察譯文內容以觀，被告丙○○於斯時身邊亦確無第一級毒品海洛因供販賣，且依渠等間之對話亦無從直接或間接將之解讀出被告有於何時、何地、以何價格販賣海洛因之事實，況被告丙○○既向該綽號「阿妹仔」之女子表示要幫其詢問，而終亦未有回應之通聯紀錄，則顯無積極證據足資證明被告丙○○有販賣第一級毒品既遂之犯行；

是公訴人僅憑上開通訊監察內容即認被告就上開三次通聯均涉有販賣第一級毒品犯行，顯屬率斷。

又公訴人認被告此部分另涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪即有未合，此外復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、又公訴意旨另略以：於九十二年八月十八日晚上十時十六分許，甲○○以0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由被告丙○○交付一錢重之安非他命予甲○○，被告丙○○並於同日稍後轉交予甲○○。

因認被告丙○○另涉犯違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪等語。

然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。

查被告丙○○於本院調查及審理時均堅詞否認有為此部分轉讓第二級毒品犯行，且被告丙○○於警詢中就公訴人所指此部分犯行，亦辯稱：「（問：警方再提示通訊監察譯文『九十二年八月十八日二十二時十六分內容為0000000000（甲○○持用）打入Ｂ：我現在要拿一錢板仔＜樣品＞？Ａ：我知道！Ｂ：你昨天那．．．今天要還我？Ａ：晚一點就還你！Ａ：他過去拿了嗎！Ｂ：有了、有了。』

係指何意請解釋？此段譯文是否你與吸毒者所進行之毒品交易談話？又持行動電話0000000000與你談話為何人？）這支電話是甲○○持用，「一錢板仔」是甲○○叫我去拿一錢重的安非他命，我沒有安非他命給他，談話內容是我亂講的。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第十一、十二頁），是依前開通訊監察譯文內容以觀，甲○○雖撥打電話予被告丙○○聯絡要拿取一錢「安非他命」（據被告丙○○承認「板仔」係指安非他命），惟渠二人並未言及於何時在何地如何交付，且後來所談及之對話內容，則反而是被告丙○○詢問甲○○：「他過去拿了嗎！」，而甲○○回以：「有了，有了」，顯係甲○○將物品或係毒品交付被告丙○○以外之人，而非如公訴人所指係被告丙○○將一錢重之安非他命轉讓交付甲○○；

而縱甲○○撥打電話予被告丙○○係為索討一錢安非他命，惟於斯時亦無積極證據證明被告丙○○身邊亦確有第二級毒品安非他命可供轉讓，是顯無積極證據足資證明被告丙○○有轉讓第二級毒品安非他命予甲○○既遂之犯行；

是公訴人僅憑上開通訊監察內容即認被告就上開通聯涉有轉讓第二級毒品犯行，顯屬率斷。

又公訴人認被告此部分另涉有違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪即有未合，此外復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之轉讓第二級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠於九十二年八月十八日十一時十五分許，被告丙○○以上開0000000000號行動電話與戊○○所使用之0000000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由被告丙○○販賣三萬元之安非他命予真實姓名年籍均不詳、綽號「阿祥」之成年男子，惟被告丙○○因手邊恰好沒有安非他命，遂無法完成該次交易而未遂（即指起訴書所載犯罪事實欄之㈠部分）。

㈡於九十二年九月十一日晚上十時十六分許，甲○○以0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中洽談由被告丙○○販賣四分之一錢重之安非他命予甲○○。

惟被告丙○○手邊恰好沒有安非他命，遂無法完成該次交易而未遂（即指起訴書所載犯罪事實欄之㈧部分）。

因認被告丙○○就上開二犯行均另涉犯違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語（公訴人於起訴書「證據並所犯法條」欄「論罪科刑部分」㈢之論述中敘及：「被告丙○○．．．一次販賣第二級毒品既遂、一次販賣第二級毒品未遂．．．，就被告丙○○部分論以．．．販賣第二級毒品既遂罪．．．」等語，因公訴人就起訴書「犯罪事實欄之㈠及㈧部分，均認係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，已如起訴書「證據並所犯法條」欄中「論罪科刑部分」㈡所載，是公訴人於起訴書中論述前開被告丙○○涉有販賣第二級毒品既遂罪嫌，應顯係誤載，附此敘明）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應即諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，或未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年度臺上字第八十六號及五十三年度臺上字第五六五號著有判例。

經查：被告丙○○於本院調查及審理時均堅詞否認有公訴人所指前開二次販賣第二級毒品未遂犯行，且被告丙○○於警詢中就上開公訴人所指㈠之犯行，曾辯稱：「（問：警方提示通訊監察譯文『九十二年八月十八日十一時十五分內容為0000000000羅仔打入Ｂ：阿祥下班要你拿那個！Ａ：他要多少數量！Ｂ：他要拿一個？Ａ：我現在沒那麼多、一次量沒那麼多！Ｂ：不要只剩下十分之一？Ａ：不會那麼少！Ｂ：盡量弄有多少弄多少算多少！照那樣算給他就對了？Ａ：你跟他說要多少！三萬喔！Ｂ：你說26我就跟他說26？Ａ：我說多少就多少、晚上要交嗎！Ｂ：下班後就過來了？』係指何意請解釋？持行動電話0000000000之羅仔為何人？）是阿祥要向我買安非他命，但是我沒有，我說『我現在沒那麼多』是在應付他們。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第十、十一頁），另就上開公訴人所指㈡之犯行，則辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於九十二年九月十一日二十二時十六分由0000000000號（甲○○）撥入，內容為『男：大仔“查埔”的拿到了嗎。

陳：還沒。

拿“查埔”的，我這裡不夠。

陳：這樣哦，你要多少。

男：要二張．．．“查某”要現金給我。

陳：這樣．．．我去拿那些是不多啦。

男：沒關係，半個半就行了．．．」此內容是指何意？此次交易是否完成？）甲○○要向我買“查埔”安非他命，半個半指四分之一錢重，我去向拿毒品那邊毒品不多，結果都是電話中談談而已，沒有實際行動。

（問：據前述五次通訊監察譯文你曾向甲○○購毒，甲○○亦曾向你購毒，為何你均稱沒有交易完成？）事實就沒交易，都是電話中談談而已。」

等語（詳彰化縣警察局彰警刑0000000000號刑案偵查卷宗第十九頁），是就上開公訴人所指二次販賣第二級毒品未遂犯行，既均未有被告販賣毒品之事實確實發生，亦查無積極證據證明於各該時點之前被告丙○○已分別有販入第二級毒品預供販賣之情事，而公訴人亦同認當時被告丙○○手邊恰無安非他命而未完成交易，自不得認被告丙○○已有以營利為目的而將第二級毒品販入，遽論以販賣第二級毒品未遂罪。

是公訴人僅憑上開通訊監察內容即認被告就上開二次通聯均涉有販賣第二級毒品未遂犯行，顯屬率斷；

是不能證明被告此部分犯罪，揆諸首揭說明，自應就此部分犯行諭知被告無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十一條第四款、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳忠榮到庭執行職務。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 十四 日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長 法 官 許 旭 聖
法 官 陳 可 薇
法 官 許 月 馨
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 詹 東 益
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十九 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。