臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,99,訴,3105,20110217,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3105號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖靖慈
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21323號），本院判決如下：

主 文

廖靖慈意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之警示燈遙控器貳個均沒收。

事 實

一、廖靖慈自民國99年5月11日起，在臺中市○區○○路3段37號，經營美麗心瘦身美容坊，並僱用羅右翔、陳麗美、王儀嫻、林寶婕、羅麗香、龔佩君為美容師。

詎廖靖慈竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於99年8月27日凌晨2時30分許，黃仲毅前往該店消費時，媒介繼而容留羅右翔在該店2樓A6房內，與黃仲毅進行以手按摩男客性器直至射精為止，俗稱「半套」之猥褻行為；

該次性交易約定收費金額，包含清潔費新臺幣（下同）1百元，每小時基本消費金額1千元，「半套」猥褻行為加收金額1,500元，除清潔費全數由廖靖慈取得外，其餘金額則由廖靖慈與羅右翔均分取得。

嗣經警於99年8月27日凌晨4時10分許，持本院核發之搜索票至美麗心瘦身美容坊上址搜索，在該店2樓A6房內，當場查獲甫完成性交易、尚未給付費用之羅右翔與黃仲毅，並扣得廖靖慈所有、供其犯本案所用之警示燈遙控器2個，而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，證人即美容師羅右翔、陳麗美、王儀嫻、林寶婕、羅麗香、龔佩君及男客黃仲毅、蔡鴻宜、王紹宇、桂紹雄、李建益於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告於本院準備程序既同意將之引為證據（本院卷第15頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

二、訊據被告廖靖慈固坦承其自99年5月11日起，經營美麗心瘦身美容坊，並僱用羅右翔等人為美容師，復於99年8月27日凌晨2時30分許，接待黃仲毅，且安排羅右翔為黃仲毅服務之事實，然矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：伊有跟店內小姐說過不可以做違法的事情，她們自己的行為，與伊無關云云。

經查：㈠被告自99年5月11日起，經營美麗心瘦身美容坊，並僱用羅右翔、陳麗美、王儀嫻、林寶婕、羅麗香、龔佩君為美容師，復於99年8月27日凌晨2時30分許，接待黃仲毅，且安排羅右翔為黃仲毅服務等情，業經被告於警詢（警卷第13至17頁）、偵訊（偵卷第11頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第14、15、37、38頁）時，供述明確，復經證人羅右翔（警卷第19至22頁）、黃仲毅（警卷第23至29頁）、陳麗美（警卷第31至33頁）、林寶婕（警卷第55至59頁）、羅麗香（警卷第69至71頁）、龔佩君（警卷第83至87頁）於警詢時，分別證述綦詳，並有臺中市政府99年5月11日府經商字第0990602652號函及商業登記抄本1份（警卷第107、108頁）、現場圖3紙（警卷第109至113頁）、現場照片17幀（警卷第115至119頁）在卷可稽，以及壓克力號碼片19個、打卡單6張扣案為憑。

至於證人黃仲毅於100年1月27日本院審理時雖證稱：99年8月27日被查獲那次，不是被告帶伊進去的云云（本院卷第35頁），然證人黃仲毅於99年8月27日警詢時即證稱：「（你進入該店由何人接待？）經我現場指認，是由該店櫃檯人員（經警方提示為廖靖慈）接待我及介紹消費內容的。

」等語（警卷第27頁），核與被告於99年8月27日警詢時供稱：「（客人黃仲毅於何時至妳經營之美麗心瘦身坊店內消費？）約於今（27）日凌晨2時40分許，來我店內消費，由我接待他至2樓A6包廂及告訴他消費內容，並安排2號美容師羅右翔服務他指壓及油壓。」

等語（警卷第15頁），大致相符，而證人黃仲毅於警詢時之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是證人黃仲毅於本院審理時之上開證述，顯有記憶錯誤之情形，自難採取。

㈡黃仲毅於99年8月27日凌晨2時30分許，前往美麗心瘦身美容坊消費時，美容師羅右翔在該店2樓A6房，曾對黃仲毅進行以手按摩黃仲毅性器直至射精為止，俗稱「半套」之猥褻行為，該次性交易約定收費金額，包含清潔費1百元，每小時基本消費金額1千元，「半套」猥褻行為加價1,500元等情，迭經證人黃仲毅於警詢（警卷第23至29頁）、本院審理（本院卷第35、36頁）時，證述綦詳。

㈢被告雖以前詞置辯，而證人羅右翔於警詢（警卷第21頁）、本院審理（本院卷第34頁）時，雖證稱：伊只有幫黃仲毅指壓、油壓，沒有從事性交易云云。

惟證人黃仲毅於99年8月27日警詢時即證稱：「（廖靖慈有無告訴你該店可從事半套式性交易行為？）因為我之前有來過一次了，所以我沒有問櫃檯人員，我是在該店按摩約1小時後，才跟該店小姐羅右翔說我要從事半套式性交易，羅右翔聽到後，並沒有拒絕，並說要另加1,500元，我說好，她就幫我做半套式性交易服務了。」

「（你今（27）日是與何人從事半套式性交易行為？）我是與羅右翔從事半套式性交易行為，消費金額為新臺幣1,500元，連同按摩及半套式性交易金額為2,600元。」

「（性交易過程有無使用保險套？）沒有使用保險套，都是由羅右翔用手撫摸我的生殖器官直至射精出來為止。」

「已經完成半套性交易了。

但是錢尚未交給她。」

等語（警卷第28、29頁），於100年1月27日本院審理時亦具結證稱：「（99年8月27日凌晨4時10分警方持搜索票到美麗心搜索時，你是否在店內消費？）是。」

「（當時是由那位小姐幫你服務？）剛剛那位小姐即羅右翔。」

「（當天服務的內容？）幾點到，忘記了，作全身按摩，全身按摩的費用兩千多元，就換特別服務，摸生殖器官到射精為止。

要另外加價約1千元。

半套的實際價格，我忘記了。」

等語（本院卷第35頁）；

又證人黃仲毅僅係前往美麗心瘦身美容坊消費之顧客，與被告並不相識，復無仇怨，應無設詞誣陷故入被告於罪之理。

再者，美麗心瘦身美容坊1樓櫃檯抽屜內置有警示燈遙控器2個，該店2樓各房間天花板上均裝設有圓形警示燈，於按下遙控器開關後，2樓各房間內圓形警示燈均會開啟，且被告於99年8月27日員警前往該店搜索時，曾以遙控器開啟2樓各房間內之圓形警示燈一節，此經被告於警詢（警卷第16頁）、本院準備程序（本院卷第15頁）時，供認無訛，並有現場照片2幀（警卷第119頁）附卷可稽，以及警示燈遙控器2個扣案為憑。

被告雖辯稱：扣案遙控器是平常沒有客人時，巡房要用的，伊可以不用一間一間開燈云云（本院卷第38頁）；

然一般建築物房間之電燈開關，為便於進出房間時，得以隨手開關房內電燈，通常係裝設在房門附近，是被告若有巡視房間之需要，當可於進入各該房間時，逐一開啟房內電燈，而無另行耗費成本裝設上開遙控警示燈之理，更無在相當距離外，即以遙控方式同時開啟全數房間電燈之必要，被告上開辯解，顯與常情有違，其裝設遙控警示燈之目的，無非係為提早通知在房間內之美容師及男客有員警前來查緝，而預作防備。

被告身為美麗心瘦身美容坊之負責人，若未要求且不知悉美容師羅右翔與男客黃仲毅在該店2樓房間內進行以手按摩男客性器直至射精為止之猥褻行為，何需大費周章裝設上開遙控警示燈？又何以於發現員警到場搜索時，隨即以遙控器開啟該店2樓房間內之警示燈？益徵證人黃仲毅上開證述，應非虛妄，足堪採信。

被告上開辯詞，顯係事後卸責之詞，證人羅右翔前開證述，亦屬迴護被告之詞，均無可採。

㈣被告明知該店內之美容師可與男客進行以手按摩男客性器直至射精為止之猥褻行為，仍媒介、容留美容師與男客為上開行為，其具有使女子與他人為猥褻之行為，而媒介並予容留之意圖至明。

再被告與美容師羅右翔就交易所得，除清潔費全數由被告取得外，其餘金額則由被告與羅右翔均分取得，此經被告於警詢（警卷第14頁）、偵訊（偵卷第11頁）、本院審理（本院卷第38頁）時，供述無訛，並經證人羅右翔於警詢（警卷第20頁）時，證述明確，足認被告使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留，確具營利之意圖。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，應堪認定。

三、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨參照）。

又所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；

媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；

容留指提供為性交之場所而言。

如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院99年度臺上字第3374號判決意旨參照）。

本件被告意圖使女子羅右翔與他人為猥褻之行為，先為其媒介男客黃仲毅，進而以所開設之美麗心瘦身美容坊內房間，供羅右翔與黃仲毅為猥褻之行為，並約定除清潔費全數由被告取得外，其餘金額則由被告與羅右翔均分取得，藉以營利，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。

被告媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告為圖一己私利，容留女子與他人為猥褻之行為，敗壞社會善良風俗甚鉅，復矢口否認犯行，於犯後態度部分，無從為其有利之考量，及其犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之警示燈遙控器2個，均係被告所有，供其遙控美麗心瘦身美容坊2樓房間內警示燈，此經被告供述明確（本院卷第38頁），顯係供被告犯本案所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

至於扣案之現金1,300元，雖係被告所有，然被告於警詢（警卷第16頁）、本院審理（本院卷第38頁）時，既供稱：錢是伊放在櫃檯內，要找零的，不是客人給的等語，且證人黃仲毅於警詢（警卷第29頁）、本院審理（本院卷第35頁）時，亦證稱：99年8月27日還沒有付錢等語，復查無積極事證足資證明係被告犯本案所得之物；

扣案之壓克力號碼片19個、打卡單6張，雖均係被告所有，然既無積極事證足資證明係供被告犯本案所用之物；

爰均不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除前開起訴並經論罪科刑之媒介、容留羅右翔與男客黃仲毅為猥褻之行為以營利部分外，另基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，自99年5月某日起至同年8月27日止，經營美麗心瘦身美容坊，並僱用羅右翔、陳麗美、王儀嫻、林寶婕、羅麗香、龔佩君為美容師，而媒介、容留美容師與男客進行以手按摩男客性器直至射精為止，俗稱「半套」之猥褻行為，並與美容師均分取得性交易所得，因認被告此部分，亦涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌等語。

㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

㈢公訴人認被告另有上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，無非係以證人黃仲毅之證述，扣案物品、臺中市政府函、現場圖、現場照片，作為主要論據。

㈣經查：⒈黃仲毅於99年8月27日係第2次前往美麗心瘦身美容坊，從事性交易，第1次則係於99年8月27日為警查獲前約半年等情，固經證人黃仲毅於警詢（警卷第27頁）、本院審理（本院卷第35頁），然黃仲毅第1次前往該店從事性交易之時間，既係於99年8月27日為警查獲前約半年，即於99年2、3月間，顯係於99年5月11日被告開始擔任美麗心瘦身美容坊負責人之前。

至於扣案物品、臺中市政府函、現場圖、現場照片，僅能證明被告自99年5月11日起擔任美麗心瘦身美容坊負責人，以及員警於99年8月27日前往該店搜索時之現場情形。

上開證據均不足以證明被告除99年8月27日該次媒介、容留羅右翔與黃仲毅為猥褻之行為以營利犯行外，自99年5月某日起至同年8月27日止，在美麗心瘦身美容坊內，另有意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之行為。

⒉再者，證人即美容師羅右翔（警卷第21頁）、陳麗美（警卷第33頁、王儀嫻（警卷第45頁）、林寶婕（警卷第57頁）、羅麗香（警卷第71頁）、龔佩君（警卷第85頁）於警詢時，均證稱：其等未曾在美麗心瘦身美容坊從事性交易等語；

證人即男客蔡鴻宜（警卷第39頁）、王紹宇（警卷第49至51頁）、桂紹雄（警卷第65頁）、李建益（警卷第77至79頁）於警詢時，則均證稱：其等沒有在美麗心瘦身美容坊與美容師從事性交易，也不知道美麗心瘦身美容坊有從事性交易等語；

亦無法證明被告除99年8月27日該次媒介、容留羅右翔與黃仲毅為猥褻之行為以營利犯行外，自99年5月某日起至同年8月27日止，在美麗心瘦身美容坊內，另有意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之行為。

⒊本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告除99年8月27日該次媒介、容留羅右翔與黃仲毅為猥褻之行為以營利犯行外，自99年5月某日起至同年8月27日止，在美麗心瘦身美容坊內，另有意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之行為，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人顯認此部分與前揭起訴業經論罪科刑部分，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃永福到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 許惠瑜
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃聖心
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。