臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,102,侵訴,243,20140707,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第243號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳保守
選任辯護人 黃國偉律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第1446號），本院判決如下：

主 文

己○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。

扣案之吸食器壹組沒收之。

其餘被訴於民國一０一年九月二十八日之犯行部分無罪。

犯罪事實

一、己○○前於民國97年間，因傷害案件，經本院以97年度重訴字第4723號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，迭經臺灣高等法院臺中分院以98年度上重訴字第16號判決、最高法院以98年度台上字第6487號判決上訴駁回而確定，甫於99年8 月15日縮刑期滿執行完畢出監。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且為行政院衛生署（102 年7 月23日改制為衛生福利部，下以新制稱之）公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟於101 年9 月26日下午6 時13分後之某時，在位於臺中市○○區○○○路00號「歐悅汽車旅館」內，無償提供少許甲基安非他命（無證據足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾10公克以上），同時將其所有之吸食器一併提供予少年甲女（真實姓名、年籍詳卷，警詢代號為0000甲000000 號，以下稱：甲女，87年2 月生，惟被告認甲女已滿18歲，詳如後述）供施用上揭甲基安非他命1 次。

嗣經甲女之男友戊○○報警處理後，循線查悉上情。

二、案經甲女及乙男（即丙○○○，警詢代號為0000甲000000A）訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

壹、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1 、2 項定有明文。

因本件檢察官係以妨害性自主之性侵害犯罪對被告提起公訴，依前揭規定，為免揭露被害人身分之相關資訊，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲女（警詢代號0000甲000000 號）及告訴人乙男（即丙○○○，警詢代號0000甲000000A號）僅記載甲女及乙男代號，先予說明。

貳、證據能力之說明

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人甲女、戊○○在檢察官偵查時，係以證人之身分為陳述（因甲女未滿16歲，依法不得具結；

見偵卷第60至61頁、第65至66頁），而證人戊○○上開偵訊中之證詞，則經具結（結文見偵卷第64頁），並無證據顯示其等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為；

復經本院傳喚證人甲女、戊○○到庭證述，並經公訴人、被告、選任辯護人進行交互詰問程序，實已充分保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，將前開證人甲女、戊○○之偵訊筆錄提示並告以要旨，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人甲女、戊○○於偵查中之證言，自均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。

如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。

至94年2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1 （修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。

經查，本案林新醫療社團法人林新醫院關於甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（彌封於偵查卷宗證物袋內），為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，紀錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。

本案性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單各1 份（彌封於上開偵查卷宗密封袋內），係醫院人員為管理性侵害受害者採驗證物時，於通常業務上所須製作之證明文書；

而告訴人甲女於101 年9月26日至同年月29日交付被告所使用之0916******號行動電話、及告訴人甲女所使用之0980****69號行動電話之通聯調閱查詢單（彌封於公文袋卷第41至67頁）及歐悅汽車旅館客戶資料（彌封於公文袋卷第23頁），則分別為電信業者、旅館業者為管理行動電話門號申設人及住宿客人資料，於通常業務上所需製作之紀錄文書；

另性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2 紙（彌封於偵查卷宗證物袋內）、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、違反社會秩序維護法案件現場紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、A2甲2431 號車輛詳細資料、臺中市警察局第四分局南屯派出所110 報案紀錄單各1 份（彌封於公文袋卷第9 頁、第15頁、第16頁、第17至20頁、第34頁、第68至69頁），係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化之公文書；

前揭紀錄、證明文書具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，係傳聞證據例外之明文規定，均無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，均具有證據能力。

四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。

查本案卷附之臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告（見偵卷第98至99頁），及臺灣檢驗科技股份有限公司101 年10月18日報告編號UL/2012/A0000000號濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局101 年11月16日刑紋字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102 年4 月1 日刑醫字第0000000000號鑑定書各1 份（彌封於公文袋卷第3 頁、第6 至7 頁、第10至11頁；

見偵卷第96至97頁），係經查獲之司法警察採集尿液及相關證物後，依上開程序規定送由上開鑑定機關為鑑定所分別出具之檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該等檢驗報告、尿液鑑定報告及鑑定書均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

五、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

茲查，本案檢察官、被告、選任辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之其餘供述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。

六、且依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。

經查，卷附之翻拍歐悅汽車旅館大廳監視錄影畫面照片2 張、歐悅汽車旅館308 號房及現場照片16張、刑案現場照片24張（見彌封公文袋卷第24至32頁、第90至94頁、第98至104 頁）、驗傷採證光碟（彌封於偵查卷宗密封袋內），均由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，亦無適用傳聞法則，自有證據能力。

乙、有罪部分

壹、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告己○○迭次於本院訊問時、準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第18頁背面至第19頁、第61頁背面至第62頁、第243 頁、第245 頁及其背面），復據證人即告訴人甲女於警詢時對於上揭時、地由被告提供甲基安非他命之吸食器供其施用之事陳明在卷（見偵卷第27頁），再證人甲女於偵訊及本院審理時所指證係遭被告強迫施用甲基安非他命乙節，關於遭強迫施用部分，雖非可採（詳如後述），惟依其陳述內容所意指其施用之甲基安非他命來源係被告提供之事，應可採憑（見偵卷第60頁背面；

本院卷第142 頁背面至第147 頁），且告訴人甲女於101 年9 月29日為警採集之尿液及血清，經分別送請臺北榮民總醫院及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗之結果，均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且其濃度分別高達9548、30378ng/ml，此有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告及臺灣檢驗科技股份有限公司102 年10月18日報告編號UL/2012/A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第98至99頁；

彌封於公文袋卷第3 頁、第15頁），復有被告與告訴人甲女於101 年9 月26日在奇摩即時通之對話內容「我說的是糖果？」、「會冒煙ㄉ糖果」「有用管？」「你說水車ㄇ？」、「算了，有就好」等語1 份存卷可考（見本院卷第106 至113 頁），此外，有扣案為被告所有、供轉讓甲基安非他命所用之吸食器1 組可資佐證，足見被告之自白與事實相符。

二、再證人甲女於偵訊及本院審理時證稱：被告係強迫餵食伊甲基安非他命，且餵食毒品之時間、地點是於101 年9 月26日前往歐悅汽車旅館前，在臺中市另一家不知名之旅館內，那家旅館是從後門進去，二樓有很多房門等語（見偵卷第60頁背面、本院卷第142 頁背面至第145 頁），與被告所自白之轉讓時間、地點及轉讓方式不相符合，然證人即告訴人甲女之證述有多處疑點可指，且與卷內證據不相符合，其憑信性實有可議（詳如後述，即理由欄丙、伍所示），是證人即告訴人甲女此部分證述與被告自白不相符合之內容，尚難足採。

三、綜上所述，本件被告轉讓禁藥之犯行，事證明確，堪以認定。

貳、論罪科刑部分

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二毒品，任何人不得非法持有、轉讓、販賣。

甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓；

安非他命類（含甲基安非他命）迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥；

故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」。

又查藥事法第83條第1項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，藥事法第83第1項係於95年5 月30日修正公佈，同年7 月1 日施行，為毒品危害防制條例之後法。

毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或係成年人對未成年人為轉讓，構成毒品危害防制條例第9條之情形，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。

而轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。

行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2 分之1 。

經查：㈠被告己○○轉讓予告訴人甲女之第二級毒品甲基安非他命之數量，僅供告訴人甲女為該次施用，是依據被告己○○之自白與告訴人甲女之證述內容及卷內資料，並無積極證據足資認定所轉讓毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，並未達上開規定之加重標準，先此敘明。

㈡至被告轉讓禁藥甲基安非他命予告訴人甲女時，告訴人甲女雖為年僅14歲之少年，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表上所載告訴人甲女之年籍資料可參（彌封於偵查卷宗密封袋內），惟經本院質之被告，其陳稱：伊以為甲女是18歲以上，因為甲女跟伊說她已成年，故伊不知她未成年雖然援交完後，甲女有告訴伊她還在讀書，但伊不知道甲女讀什麼學校，幾年級，而且伊再問甲女，甲女還是跟伊說她已成年等語（見本院卷第243 頁至第245 頁），且查：⒈被告於101 年9 月26日邀約告訴人甲女一同外出前，曾以奇摩即時通與告訴人甲女對話（被告帳號為「Z000000000」，告訴人甲女帳號為「a9448** 」），被告當時即問甲女：「妳幾歲」「多高重」，經甲女答稱：「18」「153 、45」等語，有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司於103 年1月17日以雅虎資訊（103 ）字第00095 號函文所檢附之帳號「Z000000000」於101 年9 月26日即時通知對話訊息內容1份在卷可稽（見本院卷第105 至107 頁），足見告訴人甲女於與被告外出前即已佯稱其已滿18歲。

⒉證人即告訴人甲女於本院審理時亦證稱：伊與被告見面時，有化個底妝，讓別人比較好的印象，所以跟伊見面的人會認為伊成年，被告應該不知道伊未滿16歲等語（見本院卷第153 頁及其背面）。

⒊況經檢察官於102 年3 月6 日當庭勘驗證人即告訴人甲女之外型，告訴人甲女之外型有染髮、有化妝，穿著時髦，配戴項鍊、戒指等配件，由外型無法判斷告訴人甲女之年紀乙節，復有102 年3 月6 日偵訊筆錄附卷可考（見偵卷第60頁背面）。

⒋綜上，告訴人甲女與被告見面前既已向被告佯稱其已18歲，並未告知被告其真實年齡，且依告訴人甲女其所自述及檢察官勘驗之外型，裝扮成熟，亦無從判別告訴人甲女之真實年齡，是應認被告所陳其不知甲女未滿16歲，以為其業已成年乙情，當屬真實可採；

是被告所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無從適用毒品危害防制條例第9條或兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之加重規定。

⒌況證人甲女之男友戊○○與甲女發生性交行為，亦因甲女向戊○○佯稱其已20歲，且甲女已在服飾店工作，故戊○○無從知悉甲女之實際年齡，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第4326號不起訴處分確定，亦同本院上開認定，既證人即告訴人甲女之男友戊○○於與甲女發生性交行為時尚無從知悉甲女之真實年齡，更遑論先前均未曾見面、於本案發生時為第一次與甲女見面之被告？㈢從而，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命，無論其淨重重量或是否知悉受轉讓人為未成年人等節，均未達上開規定之加重標準，參照上開說明，被告此部分轉讓甲基安非他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之規定論罪。

二、故核被告己○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、公訴意旨雖認被告此部分之犯行係犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪、同法第302條第1項之妨害自由罪及毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪嫌，並認上開三罪間係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而論應以從一重之毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪嫌等語。

惟查，卷內證據不足以證明被告有公訴人所指之上開犯行（詳如後述，即理由欄丙、伍所示），公訴意旨漏未斟酌此點，認被告係犯毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。

四、被告己○○於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院102 年度台上1428號判決、103 年度台上字第1082號判決意旨可資參照）。

五、刑之加重及減輕事由之說明㈠查被告前於97年間，因傷害案件，經本院以97年度重訴字第4723號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1千元折算1日，迭經臺灣高等法院臺中分院以98年度上重訴字第16號判決、最高法院98年度台上字第6487號判決上訴駁回而確定，甫於99年8 月15日縮刑期滿執行完畢出監等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630 號判決意旨參照）。

況被告己○○就上開轉讓禁藥之犯行，經其於本院訊問時、準備程序及審理時坦承在卷（見本院卷第18頁背面至第19頁、第61頁背面至第62頁、第243 頁、第245 頁及其背面），惟其於偵訊及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時則均否認其犯行，辯稱：伊未給告訴人甲女施用毒品，伊不知為何告訴人甲女尿液中為何驗出甲基安非他命等語（見偵緝字1446卷第42至43頁、第61至62頁；

聲羈卷第7 頁背面），是被告於偵訊中並未自白犯行，亦難符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。

六、本院審酌被告除前開曾構成累犯之前科外，曾因妨害性自主、侵占、毒品危害防制條例等案件經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，足認被告素行非佳，且被告曾因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒程序，由檢察官為不起訴處分之紀錄，亦有前述被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告具有施用毒品之惡習，當知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，其明知毒品之危害，仍因與告訴人甲女援交（詳如後述，即理由欄丙、伍所示），為追求一時之快感，而於「犯罪事實」欄一所載之時、地，轉讓甲基安非他命供證人即告訴人甲女施用，雖未因轉讓而取得代價，但已造成戕害她人身體健康之結果，助長毒品氾濫，且因毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，惟念及被告犯後業已坦承犯行，堪認具有悔意，且轉讓甲基安非他命供證人甲女施用之次數僅有1 次，轉讓甲基安非他命之數量僅供該次施用，故數量不多，犯罪情節非重，並斟酌被告之犯罪動機、手段、被告為國中肄業、家境小康之教育與智識程度（參見被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、扣案之吸食器1 組，為被告所有，且係供其轉讓第二級毒品甲基安非他命予告訴人甲女所用，除據被告供承：這組吸食器是伊帶過去的，101 年9 月26日甲女就是用這組吸食器吸食的等語在卷（見本院卷第241 頁及其背面）外，該組吸食器經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果顯示，該吸食器不排除混有告訴人甲女及被告之DNA 乙節，亦有該局101年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1 紙附卷可參（見彌封於公文袋卷第10至11頁），亦與被告之上開供詞相符，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

參、爰不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨略以：被告己○○與甲女為網友，甲女表示欲找工作，己○○表示可以介紹，即邀約於101 年9 月26日某時，在臺中市南屯區文心路上某網咖見面。

嗣被告駕駛車號00─2431號自用小貨車前來搭載，甲女見被告車上有許多貨物則不疑有他，惟被告於同日下午6 時13分許，駕車前往位在臺中市○○區○○○路00號「歐悅汽車旅館」，此時，甲女驚覺有異打算離開，被告卻將甲女拉進房間，基於加重強制性交及剝奪他人行動自由之犯意，摀住甲女嘴巴，強行讓甲女施用第二級毒品甲基安非他命，再以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女強制性交得逞，此部分因認被告涉犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪嫌及同法第302條第1項之妨害自由罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。

三、經查：㈠依被告所持用之帳號「Z000000000」於101 年9 月26日於奇摩即時通與告訴人甲女所使用之帳號「潘媛媛」對話內容可知，被告與告訴人甲女於101 年9 月26日相約見面之目的確實係為援交，且告訴人甲女於網路對話中亦向被告佯稱其已滿18歲，而被告於上開網路對話中即表示要帶俗稱「糖果」之第二級毒品甲基安非他命予甲女吸食，用以抵充部分之性交易代價，亦經甲女同意（詳如理由欄丙、伍、一後述），是甲女固與被告於101 年9 月26日曾發生性交行為，除據被告己○○於101 年11月12日偵訊時、本院訊問、準備程序及審理時坦認在卷外（見偵緝1446卷第61至62頁；

本院卷第18頁背面、第62頁、第242 頁背面至第243 頁），且據證人甲女於偵訊及本院審理時所證稱：於101 年9 月26日被告帶伊到一個像旅館的地方興伊發生性行為乙節相符，而堪以認定，惟無從認定上開101 年9 月26日之性交行為係遭被告強迫以毒品灌食之方式強制為之。

㈡況就證人甲女所證述其於101 年9 月26日遭被告強迫餵食毒品後性侵乙節，其於警詢及偵訊、本院審理時所證述之情節不相符合，已有瑕疵可指，且其所證述遭強迫吸食之毒品係甲基安非他命，屬於中樞神經興奮劑，自無證人甲女所證述吸食後會有昏沈、不知人事之情形，再者，依甲女所證述其遭強迫吸食甲基安非他命之方式，依常情亦難想像被告得一手持吸食器、一手點燃火源，尚得一手壓制甲女之嘴巴或臉部強迫其吸食，足見證人甲女之上開證述均與常情相違（詳如理由欄丙、伍、二後述）。

㈢末查，依證人甲女所持用之09803***69號行動電話雙向通聯紀錄，其於101 年9 月26日起至同年月28日止之三日內，均有多通與其母、其男友戊○○通話或簡訊之紀錄，亦詳如理由欄丙、伍、三所後述，足見證人甲女於該三日中均得自由與家人及朋友通訊聯繫，甫以前揭甲女與被告之奇摩即時通之通話內容，應認甲女係為援交而自願與被告外出，並為尋求快感而自願吸食被告所提供之甲基安非他命，並無遭被告妨害自由之情事。

㈣此外，此部分並無達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度之證據，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分以藥劑犯強制性交及剝奪人行動自由之犯行，檢察官提供之證據既不足為被告就此二部分有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，就此二部分，原應為被告無罪之判決，惟因檢察官認被告此部分與前揭經論罪科刑之轉讓禁藥部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告己○○與甲女為網友，甲女表示欲找工作，被告表示可以介紹，即邀約於101 年9 月26日某時，在臺中市南屯區文心路上某網咖見面，且被告同日下午駕駛車號00─2431號自用小貨車前來搭載甲女，嗣於101 年9 月28日晚間9 時16分許，被告即基於加重強制性交、以強暴方式使人施用第二級毒品及剝奪他人行動自由之犯意，帶同甲女入住「歐悅汽車旅館」，並強行讓甲女施用第二級毒品甲基安非他命，再以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女強制性交得逞。

甲女因先前佯裝配合取得己○○信任，遂請己○○幫忙購買香菸，己○○離去後，甲女即依據房間電話內標記之汽車旅館資訊聯絡男友戊○○。

戊○○前往「歐悅汽車旅館」途中，先購買西瓜刀供防身之用，於101 年9 月28日晚間10時許，抵達「歐悅汽車旅館」，旋進入308 號房間搭救甲女，惟此時被告亦返回房間，即與戊○○、甲女發生拉扯，戊○○趁機躲進廁所內撥打電話報警，被告見情勢不利，旋逃離現場，嗣經警到場處理而查悉上情。

因認被告此部分涉犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪、同法第302條第1項之妨害自由罪及毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項分別定有明文。

又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字4986號分別著有判例可資參照。

告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。

被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年臺上字第3099號判例參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128 號判例）。

參、檢察官起訴所憑之依據：本件公訴人認被告己○○所為，係涉犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪、同法第302條第1項之妨害自由罪及毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪嫌，無非係以證人即告訴人甲女於警詢、偵訊及本院審理時之指訴、證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時之證述、內政部警政署刑事警察局102 年4 月1 日刑醫字第0000000000號鑑定書及101 年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、歐悅汽車旅館客戶資料、翻拍歐悅汽車旅館大廳監視錄影畫面照片、車輛詳細資料、車輛照片、車行紀錄查詢結果、臺中市警察局第四分局南屯派出所110 報案紀錄單及臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘查報告等件，為其主要論據。

肆、被告之辯解：被告固自承其與甲女是在網路上認識，且其於101 年9 月23日下午6 時13分駕駛車號00甲2431 號自小客貨車搭載甲女前往歐悅汽車旅館，並於同年月28日晚上9 時16分帶甲女再度前往歐悅汽車旅館308 號房休息之情，惟迭次於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均堅詞否認有何上開加重強制性交罪、妨害自由罪及以強暴方式使人施用第二級毒品罪嫌，其辯稱：當天並非甲女上網要找工作，而係在網路上即與甲女談妥要援交，後來便在101 年9 月26日下午約在臺中市漢口路四段某汽車旅館外見面，見面後伊與甲女至臺中市北海旅社內休息，當時有與甲女發生性行為，代價為3 千元，援交完畢之後當場就給甲女，性交完之後甲女表示要伊帶她去汽車旅館，伊才於101 年9 月26日下午6 時13分許，帶她前往歐悅汽車旅館，伊於該日下午進入歐悅汽車旅館內後吸食甲基安非他命，後來甲女向伊詢問可否吸食，伊才表示吸食器在桌上要甲女自行拿取，甲女即自行拿取伊吸食剩下之甲基安非他命吸食，至於0000000***號行動電話並非伊從甲女處搶得，而是甲女主動交付，期間伊並未限制甲女之行動自由，甲女係自願與伊前往網路咖啡以及住宿，到了101 年9 月28日甲女表示要與其男友相約談判，伊才在101 年9 月28日晚間9 時許搭載甲女再度前往歐悅汽車旅館308 號房之後隨即離去，伊並未在該處吸食毒品或與甲女發生性行為，也沒有再度進入308 號房，只有到櫃臺處詢問308 號房情形之後就離開，不可能與戊○○發生拉扯等語。

伍、本院之判斷：

一、被告於奇摩即時通之代號為「Z000000000」，且101 年9 月26日甲女與被告以奇摩即時通對話之帳號名稱為「潘媛媛」（即a9448**@yahoo.com.tw，詳細電子郵件信箱地址詳卷），雖其後該「潘媛媛」之帳號有遭人盜用，然係101 年9 月26日之後很久所發生的事，是因為發生此事隔很久後甲女要以此帳號登入無法登入，才發現該「潘媛媛」之帳號可能遭人盜用乙節，分別據被告於本院訊問時及證人甲女於本院審理時供述及證述屬實（見本院卷第18頁、第147 頁、第151頁及其背面）。

而被告所持用之帳號「Z000000000」於101年9 月26日於奇摩即時通與告訴人甲女所使用之帳號「潘媛媛」對話內容如下（見本院卷第106 至113 頁）：㈠主旨：後門？從：「潘媛媛」日期：2012/9/26上午07：57到：Z000000000：安安a9448**：:)a9448**：約？Z000000000：妳幾歲？Z000000000：多高重？a9448**：18 153 45Z000000000：藥袋嗎？（指要戴保險套嗎？）a9448**：不帶加錢。

a9448**：：）Z000000000：可後門ㄇ？a9448**：後門？㈡主旨：你要帶ㄇ？從：「潘媛媛」日期：2012/9/26上午09：39到： Z000000000：妳想陪我多久？a9448**：你想我陪你多久>?<...Z000000000：你有每天玩嗎？a9448**：NOa9448**：之後比較少了Z000000000：那你希望每天玩ㄇ？a9448**：幹麻這樣問我呢><？Z000000000：因為我自己一ㄍ完ㄉ很無聊a9448**：喔a9448**：好ㄚ...Z000000000：你說你幾歲？a9448**：18Z000000000：多高多重？a9448**：153 45Z000000000：那我問妳喔a9448**：恩？Z000000000：我讓妳餘興，妳給我幸福，要帶套ㄇ？a9448**：你要帶ㄇ？㈢主旨：你要我等你，那你怎ㄇ報答我？從：「潘媛媛」日期：2012/9/26上午09：45到：Z000000000：我不喜歡帶Z000000000：而且有固定ㄉ我就不在外面找ㄌa9448**：喔，那給我多一點阿Z000000000：妳有男友ㄇa9448**：恩...Z000000000：妳出來做妳男友知道ㄇ？Z000000000：？？a9448**：NO...Z000000000：納等等去你家玩ㄇ？a9448**：NOa9448**：我那棟很嚴，我帶你進去還是要登記Z000000000：是喔Z000000000：不然ㄋa9448** ：而且旁邊，都住阿婆，還有意加警伯伯（應指義交警）a9448**：看你呀Z000000000：旅館？？a9448**：你開心就好a4948**：我一小時後才會回來a9448**：你要等我ㄇ>？日期：2012/9/26上午09：50到： a9448**：我怎麼報答你喔>?<...Z000000000：好ㄌa9448**：會給你開心ㄉㄇ><...a9448**：你要在我>?日期：2012/9/26上午09：54到：Z000000000：恩恩a9448**：OK...Z000000000：妳玩不瞭那ㄇ多a9448**：蛤？Z000000000：它ㄉ耐燒又執著a9448**：恩a9448**：等a9448**：是LKKㄇ？Z000000000：妳自己要拿？a9448**：不是a9448**：怕你和我說的不同>日期：2012/9/26上午09：59到： Z000000000：看無a9448**：去掉L看Z000000000：你要庫子？a9448**：算了 有就好a9448**：會暈ㄉ就好a9448**：再講下去我們都聽不懂了Z000000000：庫子我這裡沒有門路...a9448**：我可以不要全額都餘歡ㄇ？a9448**：喔喔a9448**：蜜雪兒 漢口路上Z000000000：那你是要現金？a9448**：一半一半可以ㄇ>日期：2012/9/26上午10：03到： Z000000000：拿回來乎ㄌ妳才講a9448**：所以你要全額給我東東Z000000000：最多給妳1000吧a9448**：好a9448**：剩下ㄉ就東東a9448**：那個就隨便了 隨意就好Z000000000：我ㄇ會再納一起玩a9448**：嗯哼Z000000000：改天給妳1500 妳賠我3H OKㄇ？a9448**：我大概11點就好了a9448**：有東東ㄇ>日期：2012/9/26上午10：04到： Z000000000：好ㄌa9448**：恩？Z000000000：你取忙我去拿東西a9448**：oka9448**：11點 蜜雪兒Z000000000：待會見Z000000000：恩恩a9448**：okokZ000000000：掰掰a9448**：路上小心Z000000000：恩恩是由上開被告與告訴人甲女於奇摩即時通對話之內容可知下情：㈠被告與告訴人甲女確實係上網而後相約見面以援交，且告訴人甲女於網路對話中確實向被告佯稱其已滿18歲（由對話內容：「你幾歲？」「多高重」「18、153 、45」、「藥袋嗎？（即要戴保險套嗎？）」「不帶加錢」、「可後門ㄇ？」、「你說你幾歲？」「18」、「多高多重？」「153 、45」、「我讓你餘興，你給我幸福，要帶套ㄇ？」「你要帶ㄇ？」「我不喜歡帶」「而且有固定ㄉ我就不在外面找ㄌ」「喔，那給我多一點阿」、「看你方便給我多少」「正常是3 張、3H、不限次，你可以幾次就幾次」、「最多給妳1000吧」、「改天給妳1500，妳賠我3H，OKㄇ？」等語可知）。

㈡被告於對話中表示要帶俗稱「糖果」之第二級毒品甲基安非他命予甲女吸食，用以抵充部分之性交易代價（即對話中之「餘興」、「餘歡」，「我可以不要全數都餘歡ㄇ？」「一半一半，可以ㄇ？」「我要湊房租，拍謝」），雖告訴人甲女初始想要愷他命（即對話中之「LKK 」、「去掉L 看」），惟當被告明確表示其並無愷他命之管道時，告訴人甲女亦表同意以甲基安非他命抵償部分之性交易代價（即對話中：「最多給妳1000吧」「好」「剩下ㄉ就東東」），且被告於即時通對話中即表示要帶第二級毒品甲基安非他命至性交易之旅館，被告與告訴人甲女均可以吸食（即對話中「旅館？」、「喔，那給我多一點阿」、「我ㄇ會再納【應為『在那』】一起玩」）。

均核與被告上開辯稱之情節相符，而與證人即告訴人甲女迭次於警詢、偵訊及本院審理時證稱：伊當初是上網找工作，被告佯稱要載伊去工作，然後才開到一個很像旅館的地方，上到二樓，然後被告強迫伊吸食毒品，伊吸完之後就昏昏沈沈的，好像就被被告性侵害等語大相逕庭。

二、次查，證人即告訴人甲女於警詢中證稱：被告在101 年9 月26日傍晚帶伊至歐悅汽車旅館住宿，他拿毒品吸食器在伊嘴邊游移，一直要伊使用，伊後來有使用，然後就慢慢昏睡，隔（27）日醒來時覺得沒有任何異狀，上廁所時發現有一使用過的保險套；

101 年9 月26日至101 年9 月28日共三日，他三天均有給伊吸食毒品，讓伊昏睡、無意識，並疑似在伊昏睡期間對伊性侵害等語（見偵卷第27至29頁）；

其於偵訊中則證稱：101 年9 月26日被告載伊到一個好像後門的地方，伊以為是倉庫，可是跟著被告上二樓發現有好多門，伊才覺得這是旅館，伊本來要離開，但他把伊拉進房間，有用手摀住伊嘴巴，不讓伊喧鬧，並強迫伊吸毒，他抓住伊的嘴巴，把吸管塞進去，伊覺得很暈，不舒服，沒有力氣，這時候被告就性侵伊，但其實那三天伊一直被餵毒，一直迷迷糊糊等語（見偵卷第60頁背面）；

並於本院審理時復證稱：伊上了被告的箱型車後，伊以為被告帶伊去放貨的地方，因為是從後門進去，然後上去二樓之後，才發現是一間間的房間，伊就覺得怪怪的，不想進去，被告就把伊拉進去灌食毒品，被告按壓住伊的嘴巴，控制住伊的臉不要亂走，然後把警卷第31頁照片中之吸食器放入伊的嘴巴，然後讓伊不得不吸食裡面的東西，伊精神就變得迷迷糊糊的，後來被告有與伊發生性行為等語（見本院卷第142 頁背面至第143 頁背面），而依證人即告訴人甲女上開證述之內容，除與上開被告及甲女之間奇摩即時通對話內容係甲女與被告自願援交，並且同意以甲基安非他命抵充部分性交易之代價等情不相符合外（如前所述），復有下列之瑕疵可指：㈠證人即告訴人甲女於警詢中先是證稱其吸食毒品之時間、地點是於101 年9 月26日傍晚在歐悅汽車旅館，且吸食之方式是被告拿毒品在告訴人甲女之嘴邊游移，甲女後來即有吸食，惟其於偵訊及本院審理時則改稱其吸食毒品之時間、地點是在101 年9 月26日下午，是於前往歐悅汽車旅館前之某旅館內，是遭被告以手抓住甲女之臉部、嘴部，再以吸食器放入甲女嘴內之方式，強迫其吸食，其前後之證述即有所不一。

㈡安非他命類毒品即甲基安非他命、安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，二者皆屬中樞神經興奮劑，於初用時會有提神、興奮、欣快感、自信、滿足等效果之情，有法務部調查局93年7 月12日調科壹字第00000000000 號函文及行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管壹字第0000000000號函文各1 份存卷可參（見本院卷第175 至177 頁），而證人即告訴人甲女於本院審理時復證稱：伊先前並未施用過安非他命類之毒品等語（見本院卷第144 頁），揆諸前揭函文之說明，證人甲女既為初用甲基安非他命，則於其初用甲基安非他命之時，反應自應為提神、興奮、欣快感等，而非如同證人甲女所自述之昏沈、無意識之情形，益見證人甲女所言應與事實不符。

㈢又依證人即告訴人甲女於本院審理時證稱：當時被告係以彌封公文袋卷第31頁毒品吸食器照片所示之吸食器強迫伊吸食毒品，被告就是控制伊的臉部，把照片中之吸食器放入伊的嘴巴，讓伊不得不吸食裡面的東西等語（見本院卷第143 頁），足見依證人甲女之上開證述，被告強迫甲女吸食甲基安非他命之方式，係以甲基安非他命置入吸食器內，以火燒烤之方式為之，然既甲基安非他命如以此等吸食方式吸食，尚需以火燒烤，則被告需以一手持有火源，再以另一手持有吸食器，始得將置於吸食器內之甲基安非他命燒烤出煙霧，又何以如同證人甲女所言，尚得以手控制甲女之臉部及嘴部，強迫甲女吸食甲基安非他命？是證人甲女上開所述，實與常情相違。

三、再者，證人即告訴人甲女於101 年9 月26日起至同年月28日三天，身上帶有二支手機，一支為0000000***，另一支為09803***69（詳細電話號碼詳彌封公文袋卷），第一支0916之行動電話在第一天前往歐悅汽車旅館之車上，為了主動表示假裝配合被告，要取得被告信任，而自行將該手機交給被告，另一支0980之行動電話是戊○○借其使用，則放在甲女身上之情，業據證人即告訴人甲女於本院審理時證述在卷（見本院卷第149 頁背面至第151 頁背面），核與證人戊○○於本院審理時證稱：伊認識甲女時，因為她用的是預付卡，伊就給她一支09803***69亞太的門號，伊所使用的則是0000000000號行動電話，網內互打免費等語（見本院卷第155 頁背面），及被告於本院準備程序及審理時所陳稱：認識甲女當天即101 年9 月26日下午伊等二人援交完進入歐悅汽車旅館之後，甲女自行交付0000000***號行動電話給伊使用，當時甲女身上尚有另外一支手機，門號應該是09803***69號等語（見本院卷第62頁、第243 頁背面）相符，足見甲女於101年9 月26日起至同年月28日三天，身上均持有09803***69號行動電話，而被告自101 年9 月26日下午即持有甲女所自行交付之0000000***號行動電話，至證人戊○○所使用之行動電話則為0000000000號等情，均堪認定。

另證人甲女之母所持用之行動電話則為0989***609號（詳細電話號碼見本院彌封卷內），亦有臺灣臺中地方法院少年事件調查報告1 份附卷可參（見本院卷第167 頁）。

則依甲女所持用之09803***69號行動電話之雙向通聯紀錄顯示（見彌封公文袋卷第55至67頁），甲女所持用之09803***69號行動電話與證人戊○○所持用之0000000000號行動電話於101 年9 月26日下午12時48分、同日下午6 時16分、101 年9 月28日上午7 時46分、同日下午4 時26分、下午4 時36分、下午4 時40分、下午4時43分、下午4 時47分、下午4 時48分、下午5 時18分、下午5 時25分、下午6 時05分、下午6 時08分、下午6 時16分、下午6 時23分、下午6 時26分、下午6 時28分、下午6 時30分、晚間7 時12分、晚間7 時22分、晚間7 時23分、晚間7 時32分、晚間8 時7 分、晚間8 時8 分、晚間8 時10分、晚間8 時11分、晚間8 時14分、晚間8 時22分、晚間8 時26分、晚間8 時32分、晚間8 時35分、晚間8 時36分、晚間8時57分、晚間9 時39分、晚間9 時43分、晚間9 時44分均有收發簡訊或受話之紀錄，而與其母所持用之0989***609號行動電話則於101 年9 月26日晚間9 時45分、晚間10時37分、101 年9 月27日凌晨0 時55分、同日下午3 時22分、晚間10時6 分及101 年9 月28日下午4 時38分，均有多次之受話及收發簡訊之紀錄，可見證人即甲女於101 年9 月26日起至同年月28日之三天期間內，均得自由使用其所持用之09803***69行動電話，而與其男友戊○○及其母聯繫，且該三日內與戊○○及其母聯繫之次數多次，甚或於第一日即101 年9 月26日下午及晚間，即有與證人戊○○及甲女之母聯繫之通話紀錄，自無證人甲女所自述其於101 年9 月26日起至同年月28日遭被告監控並以毒品控制其行動自由，至101 年9 月28日始得趁隙與男友戊○○聯絡，而命戊○○前往營救之情。

四、至證人即告訴人甲女於警詢時證稱：27日晚上投宿於火車站附近旅館，伊於凌晨3 時許有傳簡訊及打電話給伊朋友戊○○求救，28日晚間伊要求被告帶伊到歐悅汽車旅館休息，因伊要與朋友講話，伊請被告先離開，後來戊○○循線於28日晚間10時許於文心南路歐悅汽車旅館找到伊，並報警處理等語（見偵卷第28頁）；

其於偵訊時則證稱：伊先前假裝配合，取得被告之信任，到了第三天被告好像比較信任伊，伊請被告去幫忙買煙或食物，伊一個人留在飯店，伊就用簡訊通知戊○○，內容伊忘記了，大概就是要戊○○打電話給伊，戊○○就打過來，伊就跟戊○○說被告對伊怎樣，然後看旅館的資訊，告訴戊○○伊人在哪裡。

後來好像是戊○○先到，他打算先帶伊離開後再報警，可是被告這時候回來，他們二人好像有爭執，那時伊還是很不舒服，但已經有一點力氣，戊○○有帶刀防身，他拿刀出來抵制被告並躲到廁所報警，被告聽到戊○○報警，所以就先離開，伊與戊○○在飯店等警察等語（見偵卷第60頁背面至第61頁）；

復於本院審理時證稱：伊在請被告出去幫伊買東西的時候，用手機發簡訊聯絡戊○○，戊○○因為看到伊發簡訊發那樣子，所以戊○○到的時候，有帶防身的一把刀，被告還沒有回來，過了沒有很久，大約5 分鐘左右，被告回到旅館房間內與戊○○起爭執，並且發生拉扯，伊有上前想要去制止，被他們推到旁邊，後來戊○○走進去廁所打電話報警等語（見本院卷第146 頁及其背面）。

而證人戊○○則於偵訊時先是結證稱：甲女有傳簡訊給伊，內容是說有人要她吸毒，晚一點會打電話給伊，後來伊回簡訊給甲女，問她在哪裡，她回說大約晚上10時會再聯絡伊，伊一直打電話給甲女，她有接，說她在歐悅汽車旅館，那個男的不在，伊就說伊馬上過去，並在途中買了一把西瓜刀，伊到歐悅汽車旅館時有先打電話問甲女房號，到櫃臺時，伊有說要找幾號房，櫃臺便讓伊進去，...，伊進房約10分鐘左右，被告有回房間，看到伊衝進來要打伊，伊就把西瓜刀拿出來，他要搶伊的西瓜刀，伊刀柄還沒有拔下來，二人就在搶刀，過程中伊左手大拇指有被割到，被害人就跑下床幫伊擋他，伊就退到廁所裡面用手機打110，打完電話就出來房間，被告後來就離開了等語（見偵卷第65頁背面）；

其於本院審理時則證稱：101 年9 月28日甲女一開始是傳簡訊給伊，說她出事了，可不可以來幫她，晚一點再跟伊說她人在哪裡，後來甲女打電話給伊時有說她在歐悅汽車旅館幾號房，說趕快來救她，當時並未提到跟伊吵架，也未提到性侵害，伊約晚上10點左右來到歐悅汽車旅館，到了不久差不多三、四分鐘被告就撞後門要衝進來，他一進門伊與甲女就衝過去擋住，被告撞進來後就跟伊搶刀，伊刀子被被告搶過去，往旁邊丟，可能因為這樣伊手就被割傷了，然後伊趁隙跑到廁所去打電話報警，被告就準備跑掉，整個時間大約是幾分鐘等語（見本院卷第155 頁背面、第156頁背面至第157 頁背面、第159 頁背面至第160 頁）。

然證人即告訴人甲女及證人戊○○上揭證述，亦有下列不合常理之處，詳述如下：㈠依本院少年法庭於101 年度少調字第1708號案件中勘驗告訴人甲女於101 年9 月29日警詢筆錄之結果，證人即告訴人甲女於101 年9 月29日第一次警詢中證稱：伊當時為了要脫身，所以在28日凌晨2 、3 點的時候傳簡訊給戊○○就是傳一些吵架的簡訊，就說哥哥故意要找伊麻煩，要談事情，意思說是要處理事情，故意說戊○○是哥哥要找伊，需要一對一處理，要去歐悅，藉以騙被告，然後跟被告說如果不行，再撥電話給被告，再叫被告上來，就是為了讓被告先離開，讓戊○○上來等語（見本院卷第131 頁背面至第133 頁），核與被告於102 年11月12日偵訊時、102 年10月21日本院訊問時、102 年12月4 日本院訊問時：101 年9 月28日是甲女叫伊帶她去歐悅汽車旅館，因為她表示要與男友談判等語（見偵緝1446卷第61頁背面；

聲羈卷第8 頁；

本院卷第19頁、第20頁）相符，惟證人甲女嗣後於偵訊及本院審理時則改稱：當時伊傳簡訊給戊○○之內容，是說被告對伊怎樣，要戊○○來找伊等語，而證人戊○○亦於偵訊及本院審理時證稱：甲女於101 年9 月28日傳簡訊給伊的內容是她出事了，有人給她吸食毒品，要伊去救她等語，是究係與證人甲女於警詢證述相符之被告供詞為可採信，抑或證人甲女及戊○○於偵訊、本院審理時之證詞較為真實可採，應佐以其餘客觀事證以為判定，先此敘明。

㈡次查，被告於101 年11月12日偵訊時供稱：甲女說要當伊女朋友，還叫伊不要去上班，拿一支手機供伊使用，號碼是0916421***等語（見偵緝1446卷第61至62頁）；

其於本院準備程序及本院審理時亦供稱：0000000***號行動電話不是伊從甲女那邊搶來的，是甲女於101 年9 月26日下午主動交付給被告使用的，且伊一直使用到102 年3 月，才留在花蓮忘記帶回來，而當時甲女所持用的手機為09803***69等語（見本院卷第62頁、第243 頁背面），核與證人即告訴人甲女於偵訊時證稱：伊還有一支手機在被告那裡，被告不知道伊還有另一支手機等語（見偵卷第61頁），及於本院審理時證稱：伊當時有帶兩支手機去，其中一支是09803***69號，這支我放在身上，另一支則交給被告使用等語（見本院卷第150 頁及其背面）大致相符，且與證人戊○○於本院審理時證稱：「（提示彌封公文袋卷第46頁反面）（101 年9 月27日下午7 時25分54秒，你一通撥打0000000***號行動電話之通聯紀錄，當時是何人接聽？）男的吧... 」等語一致（見本院卷第159 頁背面）。

雖證人甲女於本院審理時證稱：伊交給被告的那一支手機，被告於101 年9 月28日戊○○來的那天下午就有還給伊等語（見本院卷第150 頁背面），惟查，依0916421***號行動電話之雙向通聯紀錄顯示（見彌封公文袋卷第48頁背面及第49頁），0000000***號行動電話於101 年9月28日晚間10時37分、101 年9 月29日凌晨0 時3 分，尚有與甲女所持用之行動電話09803***69號之收發簡訊紀錄，足見斯時0000000***號行動電話尚於被告持用當中，並未返還甲女，否則如該支0000000***號行動電話業已交還甲女，甲女又何需以自己所持用之二支行動電話互傳簡訊？是應認被告供稱：伊於101 年9 月26日與甲女援交完之後，甲女即主動交付伊0000000***號行動電話使用，迄至102 年9 月28日均未返還甲女，伊一直使用至102 年3 月留在花蓮忘記帶回等語，較為真實可採，首應說明。

㈢而依上開0000000***號行動電話之雙向通聯紀錄顯示（見彌封公文袋卷第48頁背面），被告所持用之0000000***號行動電話於101 年9 月28日晚間10時37分、101 年9 月29日凌晨0 時3 分，尚有與甲女所持用之行動電話09803***69號之收發簡訊紀錄（否則甲女無需以自己所持用之二支行動電話互傳簡訊），已如前述，是應認至遲於101 年9 月28日晚間10時37分時，被告業已離開甲女所在之歐悅汽車旅館308 號房之情，應可認定。

又證人戊○○係於102 年9 月28日上午11時1 分始以其所持用之0000000000號行動電話報案乙節，除據證人戊○○於本院審理時證述在卷外（見本院卷第155 頁），亦有臺中市政府警察局第四分局南屯派出所110 報案紀錄單1 紙在卷可稽（見彌封公文袋卷第68至69頁）。

另經警於歐悅汽車旅館308 號房洗手間馬桶內扣得一煙蒂，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，檢出一男性DNA甲STR型別，與戊○○DNA甲STR 型別相符，此有內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份附卷可參（見彌封公文袋卷第10至11頁）。

衡情，倘確如證人甲女、戊○○於偵訊及本院審理時之證詞所言，證人戊○○所接獲告訴人甲女簡訊及通話之內容，為甲女遭人餵食毒品，需前往營救甲女脫身，甚且戊○○為求防身，於前往歐悅汽車旅館之途中尚購買西瓜刀一支，以防被告返回旅館時發生衝突之用，則證人戊○○於進入歐悅汽車旅館308 號房時，理應急速、立即將甲女帶離該地以防被告返回而發生衝突，且戊○○如欲瞭解詳情，自得於離開之路上慢慢聽甲女始末連續陳述，而不必冒被告突然返回發生衝突之風險，尚留置於旅館內與甲女對話，然依上開卷證資料顯示，證人戊○○於進入歐悅汽車旅館後，尚在該處抽煙（殘留煙蒂），且滯留於該處至少約20餘分鐘始報警處理，實與常情相違，而有其不合情理之處。

㈣況扣案之西瓜刀一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，其上之指紋與告訴人甲女之指紋相符乙節，則有內政部警政署刑事警察局101 年11月16日刑紋字第0000000000號鑑定書1 份存卷可考（見彌封公文袋卷第6 至7 頁），亦與證人即告訴人甲女、戊○○於偵訊及本院審理時所證述係被告與戊○○二人相互奪刀之情節不相符合。

五、末查，雖告訴人甲女內褲內採樣之精子細胞，驗出被告之DNA甲STR 之型別，此有內政部警政署刑事警察局102 年4 月1日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份附卷可參（見偵卷第96至97頁），然被告業已自承其與告訴人甲女曾於101 年9 月26日至同年月27日間共與甲女發生2 次性交行為（見本院卷第19頁背面、第61頁背面至第62頁），是上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書僅得作為被告與甲女發生性行為之證明，而與被告之上開供詞相符，無從作為被告強迫灌食甲女毒品進而性侵害之證明。

再者，甲女係自願與被告援交，而非遭被告強迫灌食毒品後性侵害，已如理由欄丙、伍、一及二所述，而被告與甲女發生性行為時，亦不知甲女未滿18歲之情，復如理由欄乙、貳、一、㈡先前所述，是被告縱與甲女發生性行為共二次，惟此部分之行為尚難認得以刑罰法律相繩。

六、依上所述，證人即告訴人甲女與證人戊○○之證述既有上揭前後不符、不合常情、或與卷內證據相違等瑕疵可指，復有被告所持用之帳號「Z000000000」與告訴人甲女所使用之帳號「潘媛媛」於101 年9 月26日在奇摩即時通之對話內容、09803***69號及0000000***號行動電話之雙向通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑醫字第0000000000號及101 年11月16日刑紋字第0000000000號鑑定書等對被告有利之證據在卷可佐，是公訴人所舉之證據不足以證明被告於101 年9 月28日確有公訴意旨所指之刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪、同法第302條第1項之妨害自由罪及毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪等犯行。

此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指之上揭犯行，此部分不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 7 日
刑事第十五庭 審判長 黃家慧
法 官 柯志民
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 103 年 7 月 7 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。